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第四章 公司法 本章基本结构框架 第一单元 公司法的基本理论 一、一般规定 1.公司的分类（2010年单选题） （1）子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 （2）分公司不具有法人资格，但可以取得营业执照（而非企业法人营业执照），以“自己的名义”进行经营活动，其民事责任由总公司承担。 【解释】分公司没有公司章程，也没有独立的财产，因此其民事责任只能由总公司承担。 【相关链接】个人独资企业的分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。但个人独资企业是非法人企业，无独立承担民事责任的能力，其全部财产仍不能偿还时，投资人应以其个人的其他财产对企业债务承担无限责任。 2.对外投资 （1）对外投资的规模 公司章程对投资总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 【解释1】《公司法》对公司对外投资的规模并没有限制，公司章程可以自己限定。 【解释2】公司章程对公司、股东、董事、监事和高级管理人员均有约束力。 【解释3】高级管理人员包括总经理、副总经理、财务负责人以及上市公司的董事会秘书。 （2）对外投资的决议方式（2选1） 公司向其他企业投资，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东（大）会决议。 【解释】《公司法》只是规定公司章程可以在董事会“或者”股东（大）会之间选择，具体由公司章程规定。 3.对外担保（2011年案例分析题） （1）对外担保的规模 公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 【解释】《公司法》对对外担保的规模并没有限制，要看公司章程是否有限制。 （2）对外担保的决议（2007年单选题、2009年原制度单选题） ①2选1 公司为“他人”（非股东、非实际控制人）提供担保的，按照公司章程的规定由董事会“或者”股东（大）会决议。 ②1选1 公司为“股东或者实际控制人”提供担保的，“必须”经股东（大）会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决，该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持“表决权”的“过半数”（大于1/2）通过。 【解释1】公司为“非股东、非实际控制人”提供担保的，公司章程可以规定由“董事会或者股东（大）会”决议，总经理、董事长不行。 【解释2】公司为“股东或者实际控制人”提供担保的：（1）必须由“股东（大）会”决议，董事会不行；（2）股东（大）会在表决时，接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东应当回避，不得参加表决；（3）该项表决由“出席”会议的（而非全体股东）“其他股东”所持“表决权”（而非人数）的“过半数”（大于1/2）通过。 表决权要分有限责任和股份，见后讲义 4.对外借款 一般情况下，除非公司章程有特别规定或者经“股东（大）会”的批准同意，公司的董事、经理不得擅自将公司资金借贷给他人。 二、公司设立阶段的合同责任（2012年新增） 在公司设立过程中，发起人承担公司筹办事务，需要对外订立合同，那么，该合同责任是由公司承担，还是由发起人承担？《公司法司法解释（三）》对此专门作了明确规定。 1.发起人为设立公司以“自己”名义对外签订合同，对相对人而言，合同中载明的主体是发起人，所以原则上应当由发起人承担合同责任。但是，公司成立后，对以发起人名义订立的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。 2.发起人以设立中的“公司”名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。但是，公司成立后有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同，且合同相对人对此是明知的，该合同责任不应当由成立后的公司承担，而应由发起人承担。如果合同相对人不知道发起人是为自己利益而订立合同，即为善意，则仍由公司承担合同责任。 【解释】为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。 三、设立公司失败的责任承担（2012年新增） 1.公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。如果部分发起人（对外）承担（连带）责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。 因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。 【相关链接】合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴的出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。 2.在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害