建设工程律师业务的十个热点问题.doc

建设工程律师业务的十个热点问题 绪言 建设工程施工合同首先要抓住三个核心问题：工程质量、工期、工程价款。质量、工期、价款这三大核心问题，如果我们牢牢抓住了，无论是发包商还是承包商的合法权益以及双方的权利义务关系都会平衡，并且好办。 1.工程质量 为什么说工程质量是一个核心问题了？我们认为工程质量是建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法规、建设工程质量管理条例等等，包括建设部的一批部门规章，都把质量作为立法的出发点和主要目的。工程质量主题要比合同是否有效还要重要，为什么这样说呢？如果工程质量合格，即使施工合同无效，但承包人仍然可以向发包人要求计算、要求主张工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程质量不合格，承包人也无权取得工程款，因此工程质量是否合格，比合同是否有效高一个层次。 工程质量是承包商、承包人主张工程价款的前提，所以说，不管是诉讼、仲裁还是在诉讼仲裁前向发包人主张计算工程款，作为发包人的律师，要把关，承包人所完成的工程有没有经过最终的竣工验收，竣工验收以后，工程质量是否合格，只有过了这一关，才能进入工程价款的结算程序。 2.工期 工期在建设工程施工合同当中是一个重要的必备的条款，每份建设工程施工合同都会有明确工期，这工期对发包人来讲，有重要的法律意义，如果工期延长，工程不能如期完成，发包人特别是发包人当中的房地产开发商，不能按时进行商品房的预售、现售，不能按时把商品房交给商品房的买房人，从而导致一连串的商品房买卖合同纠纷。因此，这对发包人来说有经济效益和重大的法律意义。对承包人来说，一个合理的工期，也直接影响了承包人经济效益，因为一个工程只有在合理的工期内，经济效益才是最佳，如果是赶工期、故意缩短工期或者应发包人的要求，强行赶工期，那么施工人就会加大自己的生产成本，因为赶工也是需要成本的，如果工期无限制延长，承包人每天就会支出额外的经济费用，如果因为承包商的原因导致工期延长，还会被发包人追究工期的违约责任。因此，作为承包商的律师，要时刻提醒承包商重视工期问题，工期现在往往变成了发包人对付承包商企图少付、拖延支付工程款的惯用手段。 前几年，最高人民法院二审审理过一个案子，发包人与承包人之间为一栋建筑工程施工合同发生纠纷，一审在高级法院，二审在最高人民法院，承包商就是因为工期延误而且没有证据来证明工期延误的原因是发包人的原因，从而导致承包商败诉，工程价款总的只有6000多万，二审法院判决，承包商承担的违约责任达到3000多万，从而导致承包人陷入了经济困境。 去年我代理过案子，现在还没有结束，一个很小的装修工程纠纷，经过鉴定，工程价款在560万左右，当时，合同约定的工期是100天，但由于承包人资金问题以及发包人给出资金的不足，100天当中没有完工，发包人就把承包人赶出施工现场，并且主动向法院提起诉讼，要求承包商承担违约责任，赔偿他的损失，赔偿损失的标准就按照装修的工程（写字楼）日租金标准，赔偿9个月，当然这个标准太高了，为什么？按照我们的理解，即使因为承包商的原因，施工进度不够，100天没有完成，但完成了整个工程的85%，按照这个顺序继续向前，最终延误20天，就会完工，发包人把承包商赶出施工现场，然后慢慢起诉，又不采取措施，减少自己的损失，却索赔9个月的资金，显然在扩大自己的损失。 从这些案例可以看出，在工期的问题上，承包商是弱势一方，只要工期延误了，举证责任首先在承包商，要举证证明工期虽然延误，但不是承包商的过错，是由于发包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于发包人自己分包的第三方施工延缓引起的等原因。只要能证明不是承包人自己的过错，这样才能免除自己的违约责任。 工期已经成为发包人对付承包商的惯用手段。 3.价款 这是三个核心问题中的重要问题，作为发包人来说，只有支付了合同价款，而且按照合同约定支付了合理的价款，才能从承包人手中取得劳动成果。近三年，工程领域的拖欠还是很严重，最主要的原因除了发包人与承包人新的问题以外，还是一个基本制度问题，怎样控制、保证每个工程在竣工以后，工程价款能够得到及时的结算以及支付，这还没有一套完整的法律制度。 虽然有建设工程价款优先受偿权制度，但这样的制度在实际的操作运行过程中遇到一系列的困难，承包商运用这个法律武器的机会比较少。 一、作为建设工程专业律师的发展前景 建设工程专业律师非常有前途，也有大作为的空间。虽然建设工程律师服务的产品有它的传统性，但我觉得它的市场空间非常大。市场空间非常大的原因，最起码下列几个因素： 第一，市场主体业务发展的全球性、全国性。无论是发包人还是承包商，他们现在的经营活动都遍及全国甚