凉山彝族民事习惯法民法适用问题研析.pdf

内容摘 要 我国是一个多民族的国家，不同民族在发展中所形成的多元文化格局 是中华文化的一个显著特点。与此相适应，多元文化也造就了法律多元的 现象，作为法律文化体现的习惯法在少数民族地区的民事生活中大量存在， 在民事司法实务中被广泛适用。从审判实务角度看，民法适用中甄别、取 舍法源，探索新的法源，往往是民法得以发展、法律得以时事变迁的重要 途径，是民法之所以成为“活法”的重要原因。民法的特性、功用以及少 数民族地区历史和经济发展的客观要求决定了民事习惯法在民事司法实务 中被广泛适用，在适用中与国家法的冲突及融合是必然的，不可避免的， 在这种情况下法官应如何适用法律、寻求妥当解决途径，深值研究。否则 不仅涉及到具体案件的处理，而且涉及到国家法制的统一和法治的建设。 这对于民族地区法治建设来说具有特别重要的意义。 正基于此，笔者以凉山彝族核心地区美姑县的田野调查材料为主要参 照，首先对彝族传统民事习惯法的内容、特点和历史变迁展开了论述。然 后尽可能客观地描述彝族现实社会纠纷解决规则的运作状态，并在对纠纷 解决规则中民事习惯法与国家法的“断裂”作综合分析的基础上提出了构 建与完善彝族民事习惯法的民法适用对策，以期促进少数民族地区的法治 建设。这不仅涉及到法学学人如何给现实多一份关怀，更涉及到中国法治 与法学现代化的“路径”问题。 全文共分为四个部分。其基本结构如下： 第一部分是绪论。绪论首先交代了彝族民事习惯法的民法适用问题研 究的缘起及本文研究的目的，并进一步阐述了习惯法的民法适用问题研究 解决的是“法治建设中‘法’的内涵及其关系”的问题，它涉及到了很多 的理论问题。而这些问题的解决与法治的模式选择密切相关，它这对于民 族地区法治建设来说具有特别重要的意义；然后简要说明了当前学界研究 此课题的相关学术成果。 第二部分是凉山彝族传统民事习惯法的历史变迁。本部分首先概括介 绍了了凉山彝族传统民事习惯法的含义和特点。然后深入阐述了凉山彝族 传统民事习惯法在现代社会的变迁，并初步说明了彝族传统民事习惯法已 不是完整封闭的习惯法，而变迁成了一种断裂的习惯法。 第三部分是凉山彝族民事习惯法的民法适用现状。这部分首先运用大 量的案例从四个方面深入阐述了凉山彝族民事习惯法的民法适用现状是断 裂的习惯法。即：一是习惯法依然适应彝族社会的需要，二是国家法不完 全适合彝族社会的需要，三是国家法未能进入的彝区，四是国家法与习惯 法在民法适用中的紧张关系；然后进一步说明了断裂习惯法对现时彝族社 会的积极影响与消极影响；最后探讨了习惯法与国家法在适用中的几个变 量及二者发生冲突深沉原因，从而对症下药，寻求构建与完善彝族民事习 惯法适用的对策，找到民族地区实现法治现代化的“路径”，达到二者在彝 族地区适用的良性互动。 第四部分是彝族民事习惯法民法适用的构建与完善对策。这部分详细 探讨了如何实现国家法与习惯法良性互动的途径，从而为民族地区的法治 建设提供良策。具体可以从两个方面进行：第一个方面就是彝族民事习惯 法民法适用的立法构建与完善。在立法的层面上主要是充分吸收习惯法的 有益成分以上升为国家制定法，同时赋予民族自治地方法律变通权；第二 个方面就是彝族民事习惯法民法适用的司法构建与完善。在司法方面主要 是在司法实践中，应允许法官行使自由裁量权适用习惯法，但在行使自由 裁量权时应经过民法的发现和确认两个步骤。同时在程序上要充分发挥习 惯法解决民事纠纷的调解机制及创新功能，构建和完善民族地区大调解的 格局。从而实现国家法与习惯法的互补、融合与对接。 Abstract China is a multinational country, pluralistic culture pattern of different nations in development become an outstanding characteristics of the Chinese culture. Fit in with this need, pluralistic culture bring up a new phenomenon of pluralistic law, Common law which is expressed by legal culture is widely applied in the civil law applicat