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打击错误行为刑事责任之认定 ◇ 刘忠伟 黄伯青 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ??【案情回放】 ??2010年10月16日8时许，被告人赵某在上海市某区某路某集贸市场内其经营的1号肉摊位向刘某卖肉时，相邻2号肉摊位摊主孙某上前与刘某搭话。被告人赵某认为孙某与其争抢顾客，遂与其发生争执。期间，被告人赵某将一把剔骨刀扔向孙某，被孙某避开，该剔骨刀正好刺入站在1号肉摊位前刘某的左膝腘窝处，造成刘某失血性休克。经鉴定，构成重伤。 ??一审法院经审理认为，被告人赵某在持刀故意伤害他人时，伤及无辜的被害人，致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。为保护公民人身权利不受侵害，维护社会治安秩序，依照我国刑法第二百三十四条之规定，以故意伤害罪对被告人赵某进行判决。一审判决宣判后，赵某不服，提出上诉。 ??上海市第二中级人民法院经审理认为，一审法院根据赵某犯罪的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依法作出的判决并无不当，且审判程序合法。据此，依法裁定：驳回上诉，维持原判。 ??【各方观点】 ??辩护人认为：被告人赵某与被害人刘某素不相识，在案发当时的情境之下，被告人赵某不具有伤害他人的主观故意和过失心态，尽管被告人赵某实施了朝孙某扔刀的行为，且最后也造成被害人刘某重伤的危害后果，但是由于被告人赵某不具有犯罪构成要件中的主观罪过，不具归责性，不具备刑法上评价的意义，故此，被告人赵某既不构成故意伤害罪也不构成过失致人重伤罪，该行为显然只能是意外事件。 ??一审检察院认为：被告人赵某既有故意伤害他人的主观心态，又积极实施了故意伤害行为，尽管最后没有对指向对象孙某造成任何的伤害，但是被告人赵某的行为最终造成了被害人刘某重伤，其行为显然已经触犯故意伤害罪。 ??一审法院认为：被告人赵某将刀扔向孙某，后孙某躲开，刺中被害人刘某，造成被害人刘某重伤，尽管被告人赵某没有达到其伤害孙某的犯罪目的，但是仍然造成其他人伤害的后果，其实施的行为具有社会危害性，足以用刑法规制，一个行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应择一重处，以故意伤害罪论处。 ??上海社会科学院法学研究所（杜小丽）认为：虽然被告人赵某意图伤害的对象与实际伤害的对象、预想发生的结果与实际发生的结果不一致，但其侵犯的犯罪客体是相同的，社会危害性也相同，不影响被告人赵某承担故意伤害罪的刑事责任。对于故意伤害罪而言，法律并不以特定的对象和结果为构成要件，不管被告人赵某是想伤害孙某还是被害人刘某，其法律性质是相同的，都是非法伤害他人的生命权、健康权，对被告人赵某应以故意伤害罪既遂直接定罪处罚。 ??二审检察院认为：原判决认定上诉人赵某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法有效。建议驳回上诉，维持原判。 ??【法官点评】 ??被告人赵某的行为属想象结合犯应择一重处 ??上海市第二中级人民法院刘忠伟是本案的承办法官，他认为本案属于打击错误，即行为人的行为指向明确的对象，但是由于行为时行为本身的误差，导致实际受行为人侵害的对象与行为人所欲攻击的对象不一致的情形。本案的分歧在于是直接以故意伤害罪既遂论处还是依据想象竞合犯的理论，在故意伤害罪（未遂）与过失致人重伤罪间，择一重罪处罚。笔者以为，尽管两种观点定性处罚的结论可能相似，但演绎结论的理论依据却迥然有别，探求论证过程的科学、合理乃司法公正应有之义。笔者拟结合本案作进一步的分析： ??1.从犯罪构成的基本原理看，本案直接以故意伤害罪既遂论处不存在法理基础 ??首先，从规范论的观点来看，行为人认识并侵害特定的客体是故意犯罪成立的前提，以本案中的“伤害”为例，司法实践中，刑法并非是要保护作为类概念的“一般人的生命、健康权”，而是要保护“具体的、个别的法益主体的人的生命、健康权”，我们并不赞同有的学者所主张的——虽然行为人意图伤害的对象与实际伤害的对象、预想发生的结果与实际发生的结果不一致，但其侵犯的客体是相同的，社会危害性也相同，不影响被告人承担故意伤害罪既遂的刑事责任。我们不能将刑法所保护的特定对象和特定的法益解释为保护具有相同法律性质的法益，否则将会肆意扩大刑法的打击面，造成刑法之滥用，有违罪刑法定原则。 ??其次，从故意是犯罪构成主观要件的立场而言，犯罪的实行行为不仅要具有侵害法益的结果或者危险性，而且主观上行为人必须具有侵害其所认识的特定客体的意思，如果行为人对未预见的法益主体不存在故意伤害的实