新张明楷：论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心资料.docVIP

PAGE \* MERGEFORMAT13 张明楷：论身份犯的间接正犯——以保险诈骗罪为中心 ●?张明楷? 　　 　　【摘要】保险诈骗罪是真正身份犯，而非不真正身份犯；身份是针对正犯规定的，间接正犯是正犯，所以，真正身份犯的间接正犯必须具备身份，没有身份的人只能成立身份犯的教唆犯、帮助犯或者其他普通犯罪的正犯。不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，利用不知情的投保人、被保人、受益人的行为骗取保险金的，是保险诈骗罪的教唆犯与诈骗罪的间接正犯的竞合，应以诈骗罪论处；不具有投保人、被保险人、受益人身份的人，单纯利用不知情的投保人、被保人、受益人的身份（如相关证件）骗取保险金的，是诈骗罪的直接正犯。 　　【关键词】身份犯；间接正犯；保险诈骗罪 　　 　　刑法第198条第1款规定了保险诈骗罪的五种行为类型，将保险诈骗罪的行为主体限定为投保人、被保险人与受益人，而且各种行为类型的行为主体并不完全相同。但是，在现实生活中，对保险人实施欺骗行为进而骗取保险金的行为主体，并不限于投保人、被保险人与受益人，于是，保险诈骗罪的行为主体是否属于真正（纯正）身份犯，[1]不具有身份的人能否成立保险诈骗罪的间接正犯，就成为需要研究的问题。而且，对本问题的处理结论，完全适用于其他身份犯的间接正犯。 　　 　　一、保险诈骗罪是否真正身份犯？ 　　 　　刑法第198条第1款规定的五种行为类型是：“（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；（二）投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；（三）投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；（四）投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；（五）投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”显然，从文字表述上看，保险诈骗罪的行为主体只能是投保人、被保险人或者受益人。 　　刘宪权教授认为，本罪是一般主体，并不局限于投保人、被保险人和受益人，其他一般主体也可以构成本罪。主要理由是，“投保人、被保险人和受益人等均是由保险行为所产生的，也即是随着保险合同的存在而存在的，并非是刑法对本罪主体所规定的特定身份。刑法上某一犯罪的主体是否为特殊主体，关键是看刑法有无特别规定以及这种特定的身份是否会影响到此罪与彼罪的界限，就此而言，认为保险诈骗罪的主体为一般主体并无不妥。”[2]本文认为，这种否认保险诈骗罪是真正身份犯的观点（否定说）值得商榷。 　　首先，刑法第198条所规定的保险诈骗罪，并不是以保险人为欺骗对象的一切犯罪行为，只是限于其中部分情形。换言之，骗取保险人的保险金以外的财产，以及以其他方法骗取保险金的行为，并不成立保险诈骗罪。同样，从行为主体的角度来说，刑法第198条也没有将任何人骗取保险金的行为都纳入本罪范围。所以，从刑法第198条的明文规定来看，保险诈骗罪是真正身份犯。 　　其次，我国刑法理论的通说认为，保险诈骗罪与诈骗罪是特别关系，亦即，刑法第198条是特别法条，第266条是普通法条。[3]如果刑法分则不特别设立保险诈骗罪，对保险诈骗行为完全可以而且应当依照刑法第266条论处。刑法第198条的特别之处，不只是限于行为对象与行为方式，而且包括行为主体，亦即仅限于投保人、被保险人和受益人。所以，从特别关系的角度来说，也应肯定保险诈骗罪是真正身份犯。换言之，刑法第198条对身份犯有特别规定。 　　再次，真正身份犯中的身份，一般是违法要素，即表明行为侵害法益的要素，因此，不仅会影响到此罪与彼罪的界限，而且会影响到罪与非罪的界限。如上所述，即使行为主体不具有投保人、被保险人与受益人的身份，其骗取保险人财产的行为也成立普通诈骗罪，在此意义上说，投保人、被保险人与受益人的身份，不会影响罪与非罪的区别。但是，正如持否定说的学者所言，身份也会影响此罪与彼罪的认定。例如，侵占公司财产时，如果行为主体是国家工作人员，便成立贪污罪；倘若行为主体不是国家工作人员，只能成立职务侵占罪乃至普通侵占罪。同样，根据刑法第198条的规定，投保人、被保险人或者受益人骗取保险金的，成立保险诈骗罪，其他人骗取保险金的，只能成立普通诈骗罪。据此，保险诈骗罪的身份起到了区分此罪与彼罪的作用，具备身份的基本属性。 　　最后，不可否认的是，可以直接实施骗取保险金的行为的人，并不限于投保人、被保险人与受益人。但是，这只是事实，而不是刑法规范。某个犯罪是否属于身份犯，并不是取决于通常的事实，而是取决于刑法规定。例如，接送不合格兵员罪的行为主体通常具有特殊身份，但是，刑法第374条没有将本罪规定为真正身份犯。反之，非法出租、出借枪支的行为主体，事实上完全可能是非法持有枪支的人，但刑法第128条将非法出租、出借枪支罪规定为真正身份犯。所以，不能根据一般主体能否