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善意取得的抵押权得对抗所有权保留 　　李斯武　孙国祥 　　[案情] 　　山东某机械公司与江苏某纺织公司2005年8月签订一保留所有权的买卖合同：纺织公司以49万元购买机械公司50台织机;机械公司在纺织公司预付10万元货款后发货，余款在货到后三个月内付清;货款付清前，织机所有权保留。2005年9月，机械公司在纺织公司仅支付2万元货款的情况下将50台织机及发票交付纺织公司，而纺织公司一直没有支付余款。2005年12月，纺织公司以上述织机为抵押向银行贷款30万元并办理了抵押登记。2006年6月，纺织公司因未按期还贷款被银行起诉，要求对抵押物优先受偿。机械公司知情后，以有独立请求权的第三人的身份要求返还织机。 　　[分析] 　　是支持银行抵押权，还是支持机械公司所有权保留，有两种针锋相对的观点：观点一，银行抵押权无效。按照所有权保留的买卖合同，织机的所有权仍然属机械公司，纺织公司无权将织机抵押银行。皮之不存，毛将焉附?即使抵押已经登记，仍然是无效的。观点二，银行抵押权得对抗机械公司所有权保留。机械公司设定所有权保留后未进行公示，银行在没有任何过错情况下取得织机抵押权，属第三人的善意取得，应该保护。 　　由于既加速资金融通和商品流通，又保障交易安全，“分期付款、所有权保留”交易模式勃兴，然而我国仅在《合同法》第一百三十四条及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释第八十条原则规定了所有权保留制度，至于所有权保留的成立要件、公示方式等有待明确。 　　本案争议的焦点是如何平衡出卖人的所有权保留和善意第三人取得的动产抵押权，兼顾交易的安全和效率。笔者同意后一种观点，理由如下： 　　首先，所有权保留和抵押权一样，属广义的担保物权。所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据当事人约定或法律规定，买受人先占有、使用财产，但是在当事人约定的条件(通常是价款的部分或全部清偿)成就前，出卖人仍然保留财产所有权，直到条件成就时，所有权才转移。所有权保留表面看来是附条件的所有权转移，实则具有担保合同履行的担保物权属性，即在买受人未履行合同义务(成就所附条件)前，出卖人保留所有权，促使买受人积极履行合同义务。 　　其次，所有权保留必须公示，否则不得对抗第三人。一方面，所有权保留既然具有担保物权属性，就必须遵循物权法的基本原则——公示原则，即所有权保留的设定必须以一种公开的、可以让人从外部查知的方式展示，以维护整个社会交易的安全;另一方面，所有权保留的明显特征是所有权与占有权分离，即买受人占有财产却不享有所有权，而出卖人不占有所有权却享有所有权，这种财产的实际权属状态与外在表象不一致，要求所有权保留的设定必须公示。需要强调的是，本案中织机属动产，其所有权公示方式为占有，然而在所有权保留的买卖合同中，由于实际占有织机的是纺织公司，真实享有所有权的机械公司必须以更高效力，至少是同等效力的公示方式，使当事人之外的第三人知晓，使第三人能够直接从外部认识到所有权的归属，从而使所有权关系透明化，以此来控制风险，这时才能对抗善意第三人的抵押权。 　　再次，机械公司未对所有权保留进行公示，银行善意取得抵押权。本案中机械公司约定所有权保留后，没有谨慎行事，未尽合理注意义务，不对设定的所有权保留进行公示，致使纺织公司有机可乘???比如，在纺织公司没有按约预付10万元货款，仅支付2万元(约占总货款4.08%)的情况下，仓促将所有织机尤其是发票交付给纺织公司;在交付给纺织公司的发票上没有背书或批注“货款未付清，所有权保留”标记。机械公司也没有采取其他措施来弥补，比如，在不损害织机的效用、价值、美观的前提下，可以在机器的铭牌等显著位置烙印或刻记;可以在织机表面不可破坏处粘贴所有权保留标记;可以在织机购物发票、“三包卡”、“检验合格证”等所有权凭证批注所有权保留标记;最有效的方式是到工商管理机关登记。 　　最后，不保护银行善意取得的抵押权，有悖诚实信用原则。本案中银行在设定抵押担保前，仔细审查了织机实物和发票，签订抵押合同后，又到工商管理机关办理了抵押登记，不知道也不可能知道纺织公司不享有织机所有权，没有任何过错。公示原则在于让人知，公信原则在于让人信。根据公信原则，即使公示表现的物权状态与真实状态不相符，法律也应当保护因信赖该公示而从事的交易，否则公示效力荡然无存，整个社会陷入信用危机，每次交易前都必须查明交易对方是否真实拥有所有权，交易效率大大降低。