余凌云：法院如何发展行政法.docVIP

余凌云：法院如何发展行政法（《中国社会科学》2008年第1期） 本文在认真梳理和分析英国、法国法院发展行政法实践的基础上，结合我国的行政审判实践，认为在现代社会中法院具有适度的“造法”功能是社会发展的需要。只要“法官造法”的边际是适当的，是符合本国的社会诉求的，就如同我们能够容忍行政权对立法领域的适度侵蚀那样，应该可以被接受。通过对有关行政诉讼的司法解释、最高人民法院公报以及媒体报道的法院创新实践与案例的归纳、统计与整理，发现在我国，法院创制行政法规则的实践发展基本健康，法院已经通过自己的实践为自己划定了基本合理的“造法”边际，体现了一种共性特征。 This article discusses the role of judiciary in developing administrative law in UK, France and PR China respectively, and argues that it is the requirement of the societal development that court of law should enjoy some legislative function. If the practice of judge-make law satisfied societal needs, it is acceptable just like we can accept the appropriate intrusion of administrative power into the field of legislation. By analyzing of judicial interpretation, supreme court gazette and news report on administrative litigation, we find the practices of judge-made law in PR China until now are definitely healthy，reasonable and therefore acceptable. 关键词 法院 法官造法 行政法 行政诉讼 Keywords court judge-make-law administrative law administrative litigation 作者余凌云，1966年生，法学博士，清华大学法学院教授（北京100084） 一、??? 引言 在行政法的发展史上，有一个十分有意思的现象，无论是普通法的发源地——英国，还是行政法的“母国”——法国，法院的判例都是行政法的主要渊源，或者说，行政法基本上是发轫于法院的判例。这个结论对于很多行政法学人来说简直是耳熟能详，变得像一个定律那样无需思虑、勿庸置疑。 对于以判例法为主要法律渊源的英国来说，这个问题似乎很容易理解。对以成文法为主要特征的法国，行政法却表现出同样症状，可能会让人有些费解。这无疑会激发我们去追问其中的个性缘由，但笔者更关心的却是一些共性问题：判例法是怎样发展行政法的？有着怎样的边际？呈现出哪些规律与特征？在最高人民法院已经明确表达了要建立具有强烈中国特色的案例指导制度的意愿与宏图之后，让我们关心上述问题，似乎更有着浓郁的本土情结。 首先，本文将仔细考察英国法官发展行政法的主要实践。英国“议会至上”的宪政体制设定的法院与议会之间最基本的法的依从关系，与我国非常类似，因此，其“法官造法”的经验或许对我们来说更具有借鉴价值。 其次，选择了法国作为研究样本。法国是大陆法的先驱，具有浓厚的成文法色彩，拿破仑民法典堪称民事立法之典范。然而，其行政法的发展路径却是完全依赖于行政法院的审判实践，以判例法为特征。这又是为什么呢？这会不会只是特定历史条件下凝练而成的一个特例？我国在传统上也受大陆法的侵蚀，法国的经验又对我们有怎样的启示呢？ 最后，我们将眼光转回到中国。在我国，法院不断代替立法机关制定规则似乎已是不争之事实，而且也不断受到来自学界的批评。 [1] 那么，我们就必须思考这种实践是否合理、正当？法院发展行政法的形式有哪些？边际怎样？具有什么特点？笔者的主要学术努力就是，从行政审判实践视角，论证在现代社会中法院具有适度的“造法”功能是社会发展的需要。而且笔者的观察结果是，在我国，法院创制行政法规则的实践发展基本健康，法院已经通过自己的实践为自己划定了基本合理的“造法”边际，体现了一些共性特征。 二、??? 英国法官发展行政法的基本路径 戴雪（A. V. Dicey）的法治观延缓了英国行政法的发展近百年。甚至直到1964年瑞德法官（Lord Reid）还在说：“我们没有发达的行政法制度—