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PAGE  PAGE 4 引子案例 案名：李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案 基本案情： 1999年10月，原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害赔偿责任。 法院判决： 该法院认为，被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然不能以违约或侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。 改判理由： 1. 五月花公司是否构成违约。原告一家在五月花公司就餐，双方形成以消费与服务为主要内容的合同关系。依据合同法第60条规定，五月花公司作为消费与服务合同中的经营者，除应该全面履行合同约定的义务外，还应当履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的法定附随义务。为了履行这一附随义务，经营者应尽到谨慎注意的义务。 本案中，五月花公司接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于这个爆炸物酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花公司已履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒的爆炸物，因此不存在违约行为。 2. 五月花公司是否构成侵权。依照消法规定，经营者应当对自己提供的商品或者服务承担责任，这自然不包括对消费者自带的用品负责。原告一家在五月花公司就餐时，被爆炸造成倒塌的木板撞压致伤、致死。木板隔墙倒塌是犯罪分子制造的爆炸所引起，其责任自应由犯罪分子承担。五月花公司既与犯罪分子没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，不能依消法的规定认定五月花公司的侵权。 3. 是否需要进行利益衡量。五月花公司既无违约亦无侵权，不应以此为由承担责任。而本次爆炸中的加害人明确表示其没有经济赔偿能力，双方当事人同时面临无法获得全额赔偿的局面。 但是： （1）五月花公司是为营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引出餐厅爆炸事件。五月花公司虽无法定承担民事责任的过错，但也不是与原告一家的受害事件毫无关系。 （2）双方当事人虽同为受害人，但相比于五月花公司所受损害为经营损失，原告一家的生存利益损害显然更为深重。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第157条：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。” 利益衡量理论是什么 一、核心观点 1. 当某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓的法律构成不予考虑。 2. 利益衡量作为解决案件审判过程出现的法律漏洞和疑难问题的一个流行之道。 3. 在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。 二、理论渊源 1. 利益衡量理论作为有别于概念法学的法解释方法，源于德国的自由法学、利益法学及在此基础上发展的新评价法学，并受到美国现实主义法学的强烈影响，主要由日本学者加藤一郎、星野英一教授加以体系化。 2. 利益衡量理论在德、日有所不同。拉伦茨表述为“法益衡量”，加藤和星野二氏用的是“利益衡量”或“利益考量”。这不仅是用词上的差异，更反映了其理论渊源的不同。德国本土的利益法学以及其后的新评价法学，要求“法官受到法律的约束”；而日本利益衡量论的直接渊源是自由法学，并受到美国现实主义法学的影响，少有德国利益法学的痕迹。本文所指倾向于“法益衡量”，但盖因“利益衡量”一词已在中国通行，故沿用该词。 3. 中国学者已发表了一些研究利益衡量理论的成果，其中有较大影响的是梁慧星的《民法解释学》第15章，论文有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》、《利益衡量的界碑》，章剑生的《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，胡玉鸿的《关于“利益衡量”的几个法理问题》，张利春的《关于利益衡量的两种知识兼行比较德国、日本的民法解释学》，李军的《利益衡量论》，潘福仁的《司法过程中的