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当前民商事审判中的疑难问题最高人民法院民二庭副庭长? 刘贵祥 ?第二个是关于保证的问题。 ??? 第一，关于公司为股东担保的问题。这也是在我们的金融界引起很大的争议，而且是一个反响很大的问题。公司为股东担保的问题，实体法上的依据是公司法第60条的规定，是直接的一种规定。而带有特别法的意思的规定就是出现在担保法及其担保法的司法解释。担保法及其担保法的司法解释依据公司法第60条的规定，得出一个结论，就是公司以董事为股东或其他个人担保的担保无效，这个结论实际上是做出来了。那么对此不管有任何的异议，法院目前起码还是坚守了这个规则，这个规则再改变思路和尺度，我相信会出现极大的混乱，而且是应该的。关于担保为什么要坚守这一点，我相信，第一除了公司法有一个禁止性的规定，如果违反禁止性的规定，那么理所当然就应该认定为无效。第二个理由就是对60条的规定有不同的理解。有的人说这一条规定并只是为公司股东担保，或者其他担保，是公司的董事经理拿着自己的财产为股东或者个人担保。为什么我们说这么理解是不对的？有一次我的一个好朋友，在吃饭的时候探讨到了这个问题，他是研究公司法的，争论的两三个小时，谁也没有说服谁，但是不管怎么说这里边一条理解是肯定的，如果这一条的原意是董事经理以自己的名义拿着公司的财产承担担保责任，这是一个无权处分。这不需要公司法在作单独的规定，由相应的法律规定就可以解决了。为什么公司法要特别在这么规定？显然是公司经理还是以公司的名义拿着公司的财产为股东担保。如果是这样，那么凡是以公司的名义以公司的财产为股东进行的担保都应该认定无效，这就涉及到下面一个问题，进一步说，通过董事会集体决议能不能认定无效，还有就是说对董事会不行，那么股东大会通过了行不行，这确实是一个担保法及司法解释没有解决的问题。不过最高法院有一个个案的答复，还有一些判例认为对董事会及时通过董事会决议提供担保，也认定无效。我说的是董事会不是股东大会，但是我们最后澄清了这个问题个别判决，而我们不是判例法的国家，对这个问题确实存在争论，包括法官也有争论，不管怎么说，法律最后确认的，目前起码还没有改变，有不同的争论仅仅是不同的争论，至于到底那个更正确一些，起码我现在告诉大家的是我们目前的基本思路，就是即使董事会及其决议的也认定无效。对于这个问题大家有很大争论，法院必须对这个争论做出解释，解释是我们研究出来觉得比较合理的做法。至于在我们国家一股独大的情况下，董事就是大股东的代表，小股东能说上话吗？在这种情况下，还不是大股东说了算。那么，拿出董事会的名义去做出来不就可以了。这是其一其二的，我们国家大家可以试想，很多问题都是一个关联，中国我现在觉得，…我们国家是一个最提突出的问题是大股东利用损害中小股东的利益，现在比比皆是，…（听不出来）损害多少万股东的利益，如果你从法律上不……正好现在所谓的，湖南的…企业…这里边不就是用了一个证券公司作为一个平台进行融资，然后跟上市公司搞了一份，然后再拿到上市公司，担保或者贷款也没有弄清楚。实际上我想有的时候在直觉上的一种金融债权保护，可能是…的保护。我们从一个道理上来说，一个是法律规定，另外一个我们国家的…和目前的证券市场…。当然有的说了我们从…绝对不认为别人吹另一个角度讲，…个法律问题找专家来论证，…这是我要说的几点。还有一点就是股东大会是不是可以，对此我们目前没有统一的结论，也没有个案解释，但是我们如果说有个案判决，我们最近出来的个案判决认定股东大会决议是有效的，这是上半年做出的判决。这个案件中董事会决议之后，在股东大会年总报告里，列举了十几个事项，列举的十几个事项里边也一个股东担保的问题，这个案涉及到一个问题就是，因为他还有母公司跟子公司个案担保，所以，当然我们这个判决上是基于这两个理由是判决无效。 ??? 是不是担保无效就肯定保护不了？如果一旦认定到本来现在有1000亿的担保债权，我1000亿的担保债权通通放弃了吗？绝对不是的。为什么前面讲过法律必须对这种行为持一个否定性的态度，从导向上来说这样作对股东担保是不行，也是的不应该的，可是从承担责任的后果上来说，并不是说只要无效了担保人就不应该承担任何责任。首先一点是要契约过失的责任，最少要承担50％的责任。第二点如果债权人对其是关联关系是不知道，谁来证明担保人证明债权人知道其是关联关系，就是持股关系？如果不能证明，作为担保人不能证明这一点，保证人要承担的是连带赔偿责任，跟连带保证责任什么实质上的区别？所以，我一般认为大部分情况下，可能是不知道的。不过还有一点，我们同时认为，如果上市公司跟上市公司的前十名进行股东利益担保，不一定推进…，为什么这么说，因为按照公司法和有关的规定对前十名股东公司具有信息提供的义务，必须在报纸上进行公告。既然如此视为你应当承担责任，只要证明…（听不出来）。 ??? 还要提出一