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行政过程中的政策形成 ——一种方法论上的追问 作者：高秦伟 摘要: 传统行政法学偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，缺乏对行政过程中各种行为形式之间的关联性分析，也忽视了行政过程中行政机关的政策形成能力。现代行政法学应当关注行政政策形成的过程与能力。美国行政法虽然没有形成系统的理论学说，但其对于政策与法律之间互动的关注、政策工具的选择以及制定法解释准则的构建，均体现了与日本等国类似的法治进路与方法论，值得中国行政法予以参考借鉴。 关键词: 行政过程; 政策形成; 法解释论; 法政策论; 规制分析 引言 现代规制国家，行政机关及其行政过程的目的在于 “裁剪政策形成的机能从而适应特定的社会价值”[1],为了使行政能够更好地发挥作用，世界各国逐步赋予行政以不直接基于法律的具体规定而能动作出政策判断的权能。此种情形，无疑给行政法学的基本理论带来了巨大的挑战。而实践中，法律解释可能会使行政机关忠实于法律，体现依法行政之理念; 行政政策形成则可能引发 “法治凋零”的困境。[2]那么究竟怎样区分或者整合法律解释与行政政策形成，行政政策形成的空间及限制如何，均构成现代行政法学的新课题。本文以美国规制政策及行政法的发展为参照系，以行政法学方法论的转型为分析框架，探讨行政过程的基本内容，即行政政策形成的作用、机制等问题，以期能够提升行政过程的质量，实现行政法学方法论上的革新。 一、关注行政过程的转向 (一) 实践的困厄 行政任务从保护公众健康、提升环境质量到确保证券市场统一、防止核能外泄——因而要通过颁布一项规则、判定一件案件或者解释一部法律来完成这些任务。在行政过程中，行政机关作出决定主要有两种基本方式: 一是执行由立法机关创立的法律，此时多以行政法规形式表现出来。二是行政机关作出法律解释并伴有政策形成 ( 以通知、纲要等形式表现出来) ，此时也许并无法律授权，以前多以规定内部办事程序、组织规则为主，但在现代规制国家发挥着重要作用，且能够适应环境变迁及特定社会价值的诉求。[3]传统行政法学对于此二者的效力各有表述，大陆法系国家界分为法规命令与行政规则，美国则界分为立法性规则与非立法性规则。对于法规命令、立法性规则，也即前述第一种情形，各国均能够依据传统行政法学理处理好不同权力的配置问题，进而实现依法行政的目标。[4]而对于行政规则、非立法性规则，也即前述第二种情形，随着其数量不断增长、涉及内容不断扩张的情况下，实践的困厄是一方面承认其在行政过程中发挥了重要作用，适应了社会需要; 另一方面人们则在反思应该如何监督这种行政政策形成的方式，特别是当进入到司法领域之时，许多法院意识到司法审查行政政策的能力极为有限。需要指出的是法律解释与行政政策形成经常交织在一起，各种行政性规则均承担起了法律解释与政策形成的重任，那么这种状况是否会严重挑战依法行政的理念呢? 一般认为，行政政策是行政机关为解决特定时期的某一问题或者是实现某一特定目标，在对公共利益进行选择、综合、分配、落实的过程中，以及对行政目标和手段的选择及其相互转化过程中，所制定的规则或采取的措施，具体表现为规则、措施、计划、方案和项目等。传统理念认为法律与政策存在较大的区别，如制定程序、稳定程度甚至是合法性层面皆有不同，主张应从“政策为主、法律为辅”的治理模式转向 “法律为主、政策为辅”的治理模式。这种理想固然存在合理性，但是一味注重立法，忽视行政机关的政策形成功能并不现实，即使我们对法律采取最为广泛的定义，也无法否定行政政策形成的现象与作用。对于这种现象，有关行政法改革或发展的研究虽然进行了一定程度的回应，但囿于发展时限、观察视角等原因，相关理论较多地体现在行政法与传统制度的对接之上，如对行政行为的关注，进而主张就某种行为予以立法，研究其适法性; 或者对执行即政策的结果予以深入探讨，强调执法层面等。这一方法论的益处在于能够建构行政法的基本制度，但是在行政改革日趋急遽的背景下，其弊端日显。 (二) 理论的争鸣 传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构之时，总是以高度抽象的语言来展开讨论，很少言及具体行政实践，确切地讲很少关注到行政法各论的进一步发展。基于此，大陆法系国家一般将传统方法论称为 “行政行为的形式论”。之所以如此，一方面由于受到无法律便无行政的形式法治主义影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动的行为予以型式化、类型化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政过程的相关因素。虽然传统行政法学曾经发挥了巨大的作用，但传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态的特征。相反