第三章定金.docVIP

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第三章定金

第三章 定金 一、定金的概念   早在罗马法,就存在不完全附约和完全附约两种定金种类,相当于今天的解约定金和证约定金。继受罗马法各国普遍规定了定金制度,但立法例又各有不同。(1)定金为金钱担保。定金是作为担保债权而存在的,其标的乃作为消费物之金钱,具有高度流通性的特征,使得金钱担保不同于人保和物保。定金一旦交付于债权人,按照“占有与所有一致”的货币所有权规则,定金之所有权即转移于债权人,因此定金不同于所有权保留,也不同于将金钱特定封包的金钱质押。交付定金一方只有在收受定金方不履行债务时得以要求双倍返还,这显然又不同于让与担保。问题是定金之标的可否为金钱以外之种类物?我国法没有明文规定,依余之见,定金非担保物权,本质上为契约,故遵循当事人意思自治,倘双方明确约定,不妨承认之,但需以种类物为限。 (2)定金合同具有从属性。凡担保合同,均从属于主合同,故定金合同成立需以主合同成立为前提,主合同无效,定金合同亦随之无效(当事人另有约定除外)。主合同获得履行,定金也就失去目的。惟于立约定金、成约定金之场合,定金合同得以主合同分离而存在。 (3)定金合同为要式合同和要物合同。首先,定金应当以书面形式约定(担保法90条),以体现其要式性;其次,定金的实际交付为定金合同成立之条件。不过有一点需要注意,担保法90条后半段规定:定金合同从实际交付定金之日起生效。这意味着交付定金是定金合同的生效要件,而不是成立要件,这里显然混淆了合同成立与合同生效。解释119规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。这里可以视为承认了定金合同为实践性合同。所谓交付,既可依现实交付为之,也可依观念交付为之。如果当事人订立定金合同后,拒绝交付定金的,定金合同尚未成立,因此不能视为违约,也不能按照解释第7条处理。至于是否存在合同法上的缔约过失责任,要根据具体情况予以衡量。 (4)定金担保为担保双方的债权。其他担保一般仅担保一方当事人的债权,而定金所担保的合同为双务合同,且当事人双方之义务均属定金担保范围,即无论是交付定金方还是接受定金方,其义务履行均与定金得丧挂钩。

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