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从渡边义睦重婚罪一案看我国涉外协议离婚的法律适用来源:未知 作者：c 日期：10-07-11 　　【案情】 　　自诉人宋某系中国籍公民(女，79岁)，被告人系日本籍公民(男， 67岁)。1994年3月下旬，自诉人在日本的子女委托日本中介机构为自诉人介绍婚姻，并与中介机构签订了“签证协议书”。该协议书主要内容为帮助自诉人进入日本，否则中介机构应全额退费。中介机构遂与被告人达成口头协议，由被告人与自诉人结婚，被告人由此可得到一笔费用。1994年4月4日，自诉人与被告人在天津婚姻登记机关申请结婚登记。4月6日，婚姻登记机关审查后准予登记结婚并同意发给结婚证，自诉人领取了结婚证，后单方到天津市公证机关公证。被告人则称未领取结婚证就回到日本(婚姻登记机关“领证人签章”一栏中无被告人的签名和盖章)。同年6月6日，在自诉人以被告人配偶身份进入被告人的日本户籍后，被告人向日本有关部门申请协议离婚，独自填写离婚登记表并冒签自诉人的姓名、盖印后被获准离婚。1995年2月，自诉人向日本有管辖权的法院提出离婚无效调解，但不久又提出撤诉。5月24日，被告人在上海市又与他人办理了结婚登记手续。1996年，自诉人、被告人在日本因该婚姻的虚假性等因素而被判刑(现仍在上诉过程中)。1998年10月16日，自诉人在上海提起刑事自诉，控告被告人犯有重婚罪。 　　法院判决：被告人冒签自诉人的姓名欺骗日本有关部门单方解除与自诉人的婚姻关系后又在本市与他人登记结婚的行为，已构成重婚罪。法院同时认为，自诉人确认协议离婚无效的撤诉行为并未表明自诉人已同意被告人单方面申请离婚。 　　【评析】 　　该案从国际私法角度分析，实际上涉及到涉外协议离婚的法律适用问题。依照我国婚姻法的规定，允许当事人以向法院起诉或向婚姻登记机关申请离婚登记的方式(即协议离婚)提出离婚请求，同时按照《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》的要求，中国公民和外国公民在中国要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，向有管辖权的人民法院提出离婚诉讼。在我国现行法律中，并没有具体规定中国公民和外国人在外国离婚是否必须通过法院诉讼才能提出离婚请求，同样也没有禁止中国公民和外国人在国外通过协议离婚的方式办理离婚，但是，如果相应的外国允许其本国人和外国人通过协议离婚的方式在其国内办理离婚，则中国公民和外国人在该外国可以通过协议离婚的方式提出离婚请求。由此就涉及到对于在外国办理的离婚协议的效力的认定问题，特别是在我国法院审理涉外重婚案件过程中，如果当事人已经在国外通过司法或其他程序办理了离婚手续.则需要判定该离婚是否有效，而判定该离婚是否有效，需解决两个方面的问题：一是离婚的法律适用;二是对于该判决的承认。对于诉讼离婚的法律适用及承认问题，各国在立法和司法实践中都已有了比较成熟的规范，而对于协议离婚则涉之甚少。 大多数国家的冲突法都规定离婚适用受理离婚诉讼法院的本国法，也就是适用法院地法。我国《民法通则》也作了类似的规定，《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”从这条规定可以看出，离婚适用法院地法有一个前提，即当事人到法院提起离婚诉讼，法院在审理过程中依照法院地法作出裁判。如果法院在审理其他案件过程中，如前述我国法院在审理涉外重婚案件过程中需要对协议离婚的效力作出裁判，则不能依前述规定，即不能以法院地法来作出裁判，而必须重新考虑协议离婚应如何选择适用法律及其承认问题。从我国现行有效的法律规定来看，并无关于协议离婚法律适用及其承认的具体规定。笔者拟对此问题作一评析。 　　一、协议离婚的法律适用 　　l. 协议离婚程序的法律适用 　　协议离婚是由当事人在协议的基础上向婚姻登记机关提出离婚请求，由婚姻登记机关依照相关的法律对当事人的离婚请求作出审查，并决定是否准予离婚。婚姻登记机关作为国家行政机关是代表国家依法行政的，而行政机关在作出行政行为时依据的是本国法律，这主要是因为行政机关是代表国家行使统治权的，其所执行的是“公法”，根据属地权威的原则，国家无权在其他国家的领土内作主权行为，如果一个国家的公法在另一个国家内执行，实际上就意味着在外国作主权行为，以至损害外国的属地权威。因此，一国国内行政机关无义务而且也不能依外国法律为行政行为。因而当事人到婚姻登记机关办理离婚手续时，通常婚姻登记机关是依照本国法律规定的程序及要求办理离婚登记事宜，即使当事人一方是外国人。因为即使外国人可以主张属人优越权，但如果属人管辖权与属地管辖权发生冲突，也是属地管辖权优先。需要特别强调的是，在协议离婚中，一国婚姻登记机关依其本国法律为行政行为指的是对于协议离婚中所涉及的程序要求、婚姻登记机关对是否准予离婚等问题作审查时