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浅议法律的移植 ---以我国独立董事制度的移植为例 摘要 我国公司治理中存在的某些问题, 决定了移植独立董事制度的必要性; 但是,“二元制”的公司治理及“一股独大”等特殊国情,以及我国相关法律法规的不完善，使得独立董事制度在我国的效果甚微。本文主要从独立董事制度的起源、我国移植独立董事制度的原因、我国独立董事制度的发展历程以及存在的现象几个方面对独立董事制度做了简要的分析。 关键词 独立董事 独立董事制度 移植 公司治理 一、独立董事制度的含义及起源 独立董事的概念起源于英美国家，美国证券交易委员会将独立董事界定为与公司无“重大关系”的董事。所谓无“重大关系”包括：不是以前的执行董事并且与公司没有职业上的关系（如代表公司的审计所、律所或咨询公司）；不是一个重要的消费者或供货商；不是一个人关系为基础而被推荐或任命；与任何执行董事没有密切的私人关系；无大额股份或代表任何重要的股东等。而根据我国《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的定义, 上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其它职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其它与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在５家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。, 我国公司治理结构模式中内部股东结构特殊, 不是股权高度集中, 大股东占支配地位, 就是一股独大情况下董事会、管理层双重内部人控制问题的局部严重。加上证券市场国家股和法人股不能流通的非全流通市场格局, 使得我国上市公司董事会不是虚位的设置, 就是沦落为大股东和管理层的工具, 使得上市公司恶意造假, 信息披露失真, 大股东或控股股东不遵守良好的董事行为准则,通过关联交易肆意掠夺和淘空上市公司资产, 各种违规事件不断发生。但是, 监事会又不能对以上违规行为进行有效的监督。此时作为英美等国公司治理主要形式的独立董事制度, 便成为我国公司治理的首选模式,以期通过引入独立董事制度来增强公司经营管理的透明度和有效性。 三、我国独立董事制度的移植与发展过程 我国的公司治理模式与英美国家不同，我国公司采用的是典型的“二元制”公司治理模式。所谓“二元制”公司治理模式，即股东大会之下设董事会和监事会两个机构，董事会负责管理，监事会则专门监督；监事会成为公司内部必设的一个专门监督机构。从表面上来看，中国的“二制”公司治理模式克服了“一元制”模式内部监督机构缺乏的缺陷，似乎不易出现内部人控制问题，因而不必另设独立董事。但事实并非如此。因为，无论是从监事会的组成来看，还是从监事会的地位、职能来看，目前中国上市公司的监事会形同虚设。中国公司治理结构中依然存在着“一元制”模式下的缺陷。为此，中国证监会在上市公司适时地引入了独立董事制度。独立董事制度在中国上市公司的引入经历了一个由外部吸收到内部消化的过程。随着国内一些公司陆续到海外上市，公司管理层对独立董事制度的了解和吸收不断提高。 1988 年，H 股率先按香港联交所要求设立独立董事。当1993 年青岛啤酒 H 股在香港市场发行上市时，独立董事制度开始在国内引起广泛的关注。此后，一些上市公司的不规范行为加重了人们对上市公司内部治理的担心，相关恶性事件的接连发生也加速了管理层尝试引进更为有效的监督制度和公司治理规范的期望和决心，于是独立董事制度也就在国内应运而生了。 1997年12月16日，中国证监会在其颁布的《上市公司章程指引》第112条中规定“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：⑴公司股东或股东单位的任职人员；⑵公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；⑶与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该指引同时特别注明“此条款为选择条款”，也就是说并非强制性的规定。 1999年3月29日，当时的国家经济贸易委员会，中国证监会在其颁布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第六项规定：“公司应增加外部董事的比例。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。” 2000年11月3日上海证券交易所在发布