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WTO争端解决机制中“反向一致”原则的缺陷及其改革 □ 戴仲川 陶 义 内容提要 WTO争端解决机制的“反向一致”自确立就赢得了极高的评价，被视为争端解决机制有效运行的关键。但是，“反向一致”原则有其内在的缺陷，它使表决机制虚置，并且违反争端解决的公正性原则。因此，完善争端解决机制应当取消“反向一致”原则，取消DSB的表决机制，使专家组和上诉机构具有争端解决的最终决定权，建立以专家组和上诉机构为核心的类似法院司法性质的争端解决机制。 关键词 “反向一致”原则，WTO，争端解决机制 世界贸易组织（WTO）的争端解决机制已被公认为“WTO最独特的贡献”。较之GATT而言，WTO争端解决机制有诸多突破性发展，如常设上诉机构的设立，严格的时间性等。但是，最大的突破当属“反向一致”原则的确立。 “反向一致”原则自确立以来，受到高度赞誉，“该原则的运用，使WTO争端解决机制发生了根本性变化，突破了传统国际法争端解决方式的局限性，对国际组织的争端解决将产生深远的影响”。但是，在看到“反向一致”原则的优点时，也不能忽视或漠视它的缺陷，对其缺陷的分析可以引导我们探寻更为合理有效的机制。 一、“反向一致”原则及其确立的原因 “反向一致”原则（Inverted consensus），或称为“否定式协商一致”原则（negative consensus）（也有学者翻译为“否定式共识”），是指在WTO的争端解决程序中，如果争端解决机构在审议专家组的设立、专家组和上诉机构报告的通过，以及是否授权胜诉方对败诉方中止减让或其他义务时，除非以全体协商一致的方式不同意，那么，议案即被通过，即专家组应当设立、专家组和上诉机构报告就应当通过、胜诉方就应当获得中止减让和其他义务的授权。“反向一致”原则并不是WTO《关于争端解决规则和程序的谅解》（以下简称《谅解》或DSU）所采用的称呼，而是学者所采用的一种形象说法，在《谅解》中的表述为：“除非争端解决机构经协商一致决定不通过……，则……应通过。” “反向一致”原则具体体现在WTO《谅解》的以下条款中：第6条第1款（专家组设立）、第16条第4款（专家组报告的通过）、第17条第14款（上诉机构报告的通过），以及第22条第7款（授权中止减让或其他义务）。 对于WTO“反向一致”原则确立的原因学术界的观点比较一致，即是为了解决GATT体制下争端解决机制存在的效率方面的不足和可操作性差的弊端，“WTO争端解决机制中反向一致原则之所以能够产生，最直接也是唯一的原因就是：在对贸易争端的审议上，GATT所采用的全体协商一致原则不仅不能使作为以习惯法的形式存在的且作为GATT标准的争端解决手段的专家小组程序发挥应有的作用，反而容易导致贸易争端解决机制的久拖不决，进而导致了GATT在解决贸易争端方面的不力”。GATT体制下的争端解决机制之所以存在这样的问题是因为它是建立在“协商一致”原则基础上的。“协商一致”原则是一种传统的争端解决的手段，这种手段的突出特点就是对所有的问题的通过均需各方达成肯定一致意见，形成共识。这一原则的优点是灵活、简便，可使相关缔约方充分阐明自己的观点和立场，保护其合法权益；但也使败诉方可以利用这一规则来阻挠、拖延理事会通过对其不利的专家组报告，维护其不正当利益，因为败诉方拥有单方否决权。从实际的运作来看，在GATT后期，由于败诉方阻挠专家小组报告的通过使这一机制在争端解决上陷入困境，建立一套有效的争端解决机制成为必要。在乌拉圭回合谈判过程中，在美国的强烈要求下，以及各国对上世纪七八十年代贸易保护再次发生的担忧，“反向一致”原则最终被写进了《谅解》中。 “反向一致”原则的确立，消除了GATT体制下“协商一致”的弊端，大大提高了争端解决机制的效率。因为，依照这种原则进行表决，议案一般是自动通过的。以专家组的设立和专家组及上诉机构的报告的通过为例，DSU规定的是一种“反向共识”（negative consensus），即把“不设专家组”或“不通过专家组/上诉机构（裁决）报告”为题，要大家表态，只要有一个成员方代表反对，就得设立专家组或通过（裁决）报告……，正如WTO秘书处编写的《WTO协议概要》所指出的“因为请求设立专家组的成员永远不会同意不成立专家组，一般说，这种反向共识是无法达成的。因此，专家组的设立几乎是自动的。”这种对专家组或上诉机构的（裁决）报告“反向共识”一般来说实际上是不可能的，因为这需要得到甚至受益方的同意。因此，报告的通过实际上也是自动的。从实际情况来看，截至2004年12月14日，经专家组的137个案件（其中105件已作出报告）和上诉机