物保与人保的关系1.doc

物保与人保并存的法律问题研究市场经济良好运行，各方主体的信用不可缺少，因为支撑金融世界的是信用，而信用制度的核心是担保制度担保可以分为物的担保和人的担保两种，前者以担保物权作为债权的担保，也称为物保，提供物保的主体被称为物上保证人；后者以保证人作为债权的担保，也称为人保。人保依照保证人承担保证责任方式的不同，还可以分为一般保证和连带责任保证两种，前者是双方当事人在合同中约定保证人只有在债务人客观上无法履行债务时才承担保证责任的保证形式，后者则是双方当事人约定保证人直接对债务人的债务承担连带赔偿责任的保证形式。 物保是以物担保债务的履行，以债务人自己或第三人的特定化或一定期间内可特定化的财产作为债务人履行债务的担保具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括《物权法》中规定的抵押权、质权、留置权。人保是以人的信誉担保债务的履行，是以建立在第三人所拥有的全部财产的基础上的个人信誉作为债务人履行债务的担保具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。债权人基于人的担保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。两者的共性有从属性。不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。补充性。物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。两者： (一) 主体方面 物保可以由债务人自己或第三人提供，，，，，，，，；，；，，；，，，， ，，：，，28条的规定，，，，，，，，，，，，，，，，，，，，，(二) 信用基础方面 1. 物保的信用基础 物保的信用基础来源于特定的财产。债权人在设定担保之前往往对该财产进行价值评估，，，(即便是折价也如此)。因而，，，2. 人保的信用基础 人保的信用基础是人。但说到底最后清偿还是用人的财产清偿，，，， ，(三) 清偿顺序方面 传统观点认为，，，，28条规定保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，，，，，，，，，，，，，，，?物保与人保在担保债务履行中各有其适用的场域，但在单一的担保形式无法为全部债务提供担保或债权人为加大其债权受偿的可能性而提出要求时，同一债权也可能同时存在物的担保和人的担保，此即物保与人保的并存，亦称为混合担保。保证人的先诉抗辩权问题 先诉抗辩权是指保证人在债权人未就债务人的财产申请强制执行而仍不能受清偿前，得以拒绝承担保证责任的权利。我国《担保法》在保证方式上严格区分了一般保证和连带保证这两种类型。因此，保证人的先诉抗辩权在我国大陆民法上仅为一般保证人所享有。一般保证的保证人除非自行放弃先诉抗辩权，否则均可要求债权人须先就债务人的财产主张受偿。 在物保与人保并存的情形下，一般保证的保证人能否以债权人未对物保先行受偿为由而进行抗辩?在当事人没有明确约定的情况下，如果物保是由债务人自己提供的，那么设定担保的物仍然属于债务人自身的责任财产，此时保证人当然可以向债权人主张先诉抗辩权。如果物保是由第三人提供的，按照以前物保优先承担保证责任的观点，保证人在债权人就物保先行受偿未果前可以主张先诉抗辩权。但是《物权法》第176条明确规定，当事人没有明确约定时，如果物保是由第三人提供的，则债权人对于物保和人保享有自由选择的权利，既可以主张就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。有人认为即便该条做出了如此规定，保证人仍然可以要求债权人先就物保受偿，因为”无论是从公平的角度，还是从防止日后追索权的烦琐，节约成本的角度，债权人应当先行使对债务人的物的担保，否则保证人可以有抗辩权。”此种观点实质仍是认为物保优先于人保。笔者认为，既然立法在此明确地采取了物保与人保平等的态度，并且将选择权赋予债权人一方，因此，保证人就不能以债权人未对物保先行受偿为由而主张先诉抗辩权。 担保人之间的求偿问题 在债务人不履行到期债务时，如果提供担保的第三人承担了担保责任，其相当于在所担保的债权份额范围内代替债务人向债权人进行了清偿，基于担保人与债务人之间的内部关系，其有权向债务人进行追偿，对此，立法及学说皆明确无疑。问题在于，如果债务人清偿能力不足，承担了担保责任的担保人向债务人追偿时就无法得到清偿，那么在非连带关系的担保中，部分担保人(提供物保的第三人或保证人)代债务人向债权人履行了担保范围内的债务之后，能否向其他担保人求偿?《担保法》司法解释第38条后半段曾规定物保与人保并存时，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》对此并未做出明确规定，至今学理上仍存在着两种不同的解释：一种是认为物保与人保的担保人之间不得互