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非两元对立的财产权概念(上) ——从对人权和对物权的机制观察[1] 赵廉慧 中国政法大学 讲师 　　人们在分析财产权的时候，大多是按照物权和债权的两元划分模式进行的;而在比较分析物权和债权的关系的时候，人们往往满足于对两种权利的法律特征进行简单地描述，少有从机制上对物权和债权分野的内在合理性进行分析。我们在下面所要做的，是从对物权和对人权两种不同的形成权利的机制的分析入手，更好地理解法律体系是如何根据不同的情形采取不同的权利和义务结构的，从而整理财产权的内部划分，建立对财产权定量分析的观念，试图打破债权——物权二元划分的定性分析 [2]所带来的思维定势。 　　一、对物权和对人权的概念 　　我们在讨论债权和物权的划分的时候，经常提及对人权和对物权的划分。对物权和对人权的划分，最早可以上溯到古老的罗马法中对物之诉和对人之诉的划分。我们在追究一个概念的来源的时候，仅仅满足于对其古老身份的确定还是不够的。如果我们赞同救济内化于权利(或者说，救济是权利的不可分割的一部分)的观念，进一步探究对物/对人两种不同的保护权利的机制，不仅使我们可以更为精细地理解对人权和对物权的划分，而且还可以使我们深刻地认识这两种划分所体现出来的机制上的区别。当然，对人权和对物权的划分不仅仅适用于广义上的财产权，其有着更为广泛的适用范围。例如，对人权不仅仅可以由合同创设，而且可以由司法裁决创设;而对物权不仅仅适用于物权，而且适用于由人身上的利益等等 [3]。但是，典型的合同权利依然采取对人权的权利义务结构，典型的狭义财产权(例如德国法上的物权)采取的是对物权的权利义务结构。 　　(一)对物权/对人权和对人之诉/对物之诉 　　对人权和对物权的概念产生于罗马法对人之诉(actiones in personam)和对物之诉(actiones in rem )的划分。这两种诉讼是罗马法诉讼种类的基本划分。“对人之诉所涉及的是同某个人的法律关系，该人侵犯了产生于该关系的权利，这种关系就是债的关系。对物之诉本是借以维护物权或对物的权利的诉讼;但是，在一般的意义上，对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼，这类权利除了物权外，还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。” [4]在逻辑上，对物之诉和对人之诉分别是保护对物权和对人权的救济手段。但是，对物之诉保护的不仅仅是对物权，对人之诉保护的不仅仅是对人权;对物权也不仅仅需要对物之诉进行保护，对人权也不仅仅需要对人之诉进行保护。 　　其实从最古老的对物权/对人权的概念就可以看出，对物和对人中的“物”和“人”只有技术上的意义，物和人只是人们建立法律关系的不同的参照物。 [5]除了在很古老的年代里那些抱有“物也有灵魂”观念的人之外，到今天没有谁会真的认为某种法律关系是在调整人对物的关系。但是，物(至少是财产)是构成财产法律关系不可缺少的要素和依托所在，是人与人发生法律上联系的连接点。因此，正确的表述应该是：财产权法律关系是人与人因物(直接或者间接)而产生的社会关系。 　　(二)对物权/对人权和对物执行/对人执行(从救济的角度看) 　　在早期罗马法中，债的标的可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。因此，未获赔偿的债权人可以对债务人的人身进行执行，债务人成为债权人的“债务奴隶”，其人身成为对其债务的担保，债权人对债务人的人身有进行限制和处置的权利。 [6]当然，“债务奴隶”只被视为准奴隶(servorum loco) [7]，其适用还要遵循一定的程序和受一定的限制。 [8]但债务口约的效力是极为严厉的人身执行，我们可以从《十二表法》第三表执行篇中看到这种对债务人躯体的执行的残酷性。 [9]而到了公元前326年，根据《博埃得里亚法》(Lex Poetelia)，解放了所有的债务奴隶，并宣布废除该制度，但这远远不具有普遍的意义。只是在后来，以财产承担责任的作法才取代了以债务人的躯体承担责任的作法。以财产拍卖(bonorum venditio)为表现形式的这种财产执行是对早期人身执行的一种发展，它以财产取代了债务人的躯体。 [10]蒂图?李维说：“除了那些因犯罪而受罚的人外，任何仍在接受惩罚的人均不应受到捆缚或监禁：所欠的钱款应当用债务人的财产而不是躯体来偿还。”尽管人身执行的作法仍在继续，但是，在负债期间即宣告处罚判决以前，禁止给债务人或为他负债的人带枷锁，也就是说，除有关侵害的诉讼外，债务口约 (或对人的要式买卖) 受到禁止，因此，债关系的刑罚特色——“债权的标的曾经首先是债务人的身体 (corpus)”消失了;而且债被解释为单纯财产性的关系，它的标的是给付，债务人的全部财产作为履行的担保。 　　我们从救济的角度看这个问题。作为对违反合同等债的救济，可以说随着时代的进步，把人身作为执行标的已经不符合现代的人权观