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房地产项目合作开发的法律风险、对策及如何起草合作开发房地产合同(2011-12-17 18:07:06) javascript:;转载▼标签： /?c=blogq=%D4%D3%CC%B8by=tag杂谈分类： /s/articlelist_1684884930_1_1.html房地、建设、工程 房地产项目合作开发的法律风险、对策及如何起草合作开发房地产合同 （一）1、概念、性质根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，所谓的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。按照该司法解释对合作开发房地产的定义，可以看出，合作开发房地产有三个法律特征：一是共同出资；二是共享利润；三是共担风险。近些年来，随着房地产业的发展，合作开发房地产的现象非常普遍。上述司法解释摒弃了共同经营的要价，“共同经营”不是合作开发协议的法律特征，它并不影响法院对该协议性质的判断，使合作开发房地产不同于联营。2、合作方式的多样化（１）从出资方式上看，当事人可以土地使用权、资金等有形资产出资，也可以技术、劳务等无形资产出资。实践中，往往以土地使用权和资金作为出资。　（２）从组织方式上看，可以分为法人型（项目公司型）合作开发和合伙型、合同型合作开发（后两种统称为非法人型联营，即非项目公司型）。现实中，因采用非项目公司型的合作方式不用组建新的企业法人，比较简便灵活，故非项目公司型的合作开发是目前房地产合作开发中采取比较多的方式。但“三资”企业的特殊性，一般采取项目公司型的方式合作开发房地产。（3）对外名义上，可以以双方共同名义开发，也可以以其中一方的名义开发（4）收益分配上，可以分配建成的房屋，也可以分配销售款或者利润等（5）双方的资质上看，表现为双方都有资质，土地提供方没有资质但资金提供方有资质，土地提供方有资质但资金提供方没有资质。（二）法律风险1、合作开发合同被认定无效的法律风险；在实务中，很多合作开发合同由于签订时没有仔细审查其合法性，导致在土地价格大幅度上涨后，土地转让方毁约，用的最多的理由就是主张合同无效，由于房地产的法律规制多，稍有不慎，就可能面临合同无效的风险。司法解释规定合作开发必须具备的特征为：共同投资、共享利润、共担风险。若不具备这些特征，该“合作”的性质便有待商榷。实践中通常表现为：?提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。根据土地使用权的性质，分别适用划拨或出让土地使用权转让的相关法律法规。? 提供资金的一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。? 提供资金的一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。? 提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。?《解释》规定，不承担经营风险的合作开发合同按照合同实际内容、真实目的给合同定性。而当事人签订的“名不副实”的合作合同，多数是为了规避我国关于土地使用权转让、房屋转让及禁止企业间直接借贷的相关法律法规，若当事人之间不发生纠纷，则通常“相安无事”。但是，一旦纠纷发生，原先设定的合同条款很可能为无效条款，当事人就需要面对恢复原状、赔偿损失、行政处罚等相关法律后果，其结果很可能是一方成为法律上的牺牲品。例如实践中一方利用合同无效的瑕疵，主动提起合同无效之诉，以达到不履行合同或者提前收回投资款的目的。甲方有土地使用权但无资质，乙方有资质，以乙方名义开发，应将土地使用权过户至乙方名下。如果产生纠纷，则对甲方极为不利，因为很有可能将面临，该合同被认定为名为联营（合作）实为挂靠（出租营业执照和资质证书）的无效合同的风险。?无效的合作开发房地产合同财产后果的处理? 在本文中提到了导致合同无效的几种情形，合同一旦被确认无效，就会涉及到当事人之间的财产处分问题。《合同法》第58条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任合同被认定无效后对财产的处理”。另最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第45条规定，“经审查认定无效的合同，一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方已经取得或约定取得的财产”。? 但鉴于合作开发房地产合同的特殊性和复杂性，不能