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生效判决执行力扩张的理论界碑 　　李贯英 蒋萍 　　[案情] 　　2000年2月28日，某区法院缺席判决：在原告孙某与被告赵某借贷纠纷一案中，被告赵某应偿还孙某借款本金及利息，在判决生效之日起10日内，赵某支付孙某借款本金5万元利息16196元。案件受理费2495元由赵某负担。 　　2000年8月，某区法院受理了孙某强制执行赵某的申请，立案执行。但在执行中却找不到被执行人赵某的下落，孙某也提供不出能够执行的线索，也无其他债权、其他财产可供执行，在公告送达执行通知后，仍无赵某下落，某区法院遂于2001年12月17日中止了本案的执行程序。 　　2003年5月19日，孙某提供赵某有90型楼房一套，并提供了赵某对该房屋拥有产权的证明——房产证，某区法院据此恢复执行。2003年8月26日，某区法院对房屋进行调查后，采取了查封措施，但因该住房为赵妻秦某及其子女居住，且无其他住房，暂时不能进行变现处理。 　　申请人孙某提供线索，赵某与其妻秦某已经离婚。经查，2003年9月19日，赵妻秦某起诉与被执行人赵某离婚，经法院调解，被执行人赵某与秦某离婚;夫妻共同财产90型楼房一套归秦某所有，赵某自愿放弃房屋补偿款;秦某所借债务38000元由秦某偿还，赵某所借债务60000元由赵某负责偿还。 　　2003年12月19日，申请人孙某提出，按照最高人民法院的司法解释，夫妻共同债务应由夫妻共同偿还。据此要求：一是追加被执行人之妻秦某为共同被执行人，并对其采取强制措施，二是强制拍卖夫妻共同财产90型楼房，变现偿还债务。 　　[争议] 　　关于能否追加或变更秦某为被执行人，有3种不同意见： 　　一种意见认为，由于赵某下落不明，不能履行债务，在立案执行后离婚的配偶应当履行偿还义务，因此应当追加秦某为案件的被执行人。持该种观点的理由主要有2点，一是赵某所负债务为夫妻共同债务(在判决中没有明确认定为个人债务)，应当以夫妻共同财产偿还; 　　二是赵某与秦某离婚是在法院立案执行之后，尽管是法院调解离婚，但在没有确定对本判决确定的债务进行适当履行前，夫妻共同财产不能归秦某所有。 　　第二种意见认为，应当变更秦某为被执行人。理由是，由于赵某下落不明，已无实际执行能力，秦某接受了所有的夫妻共同财产，应当对赵某的债务履行偿还义务。 　　第三种意见认为，本案不能追加也不能变更秦某为被执行人。有4点理由，一是离婚调解书和判决书均为生效法律文书，离婚调解书在未撤销前依然有效，即双方的婚姻关系已经解除，赵某与秦某不再有法律上的关系，赵某所负债务只能自行承担。二是《执行规定》中，关于追加、变更被执行人的范围和条件非常明确，而秦某不属于追加或变更的情形，既然法律没有规定，则不能追加或变更。三是在夫妻关系存续期间，对于共同债务，夫妻双方都有用共同财产履行义务的责任，除非死亡，否则不能排除义务。而一旦离婚后，只能用共同财产偿还共同债务。如果执行依据中没有确定债务为夫妻共同债务，即使共同财产不足以偿还债务的，离婚后的秦某也没有代替赵某偿还债务的义务。四是赵某与孙某之间的借贷关系，尽管发生在赵某与秦某的婚姻关系存续期间，但是否应为夫妻共同债务，要通过诉讼程序解决。如在执行程序中追加或变更秦某为被执行人，实质上是剥夺了秦某正当的抗辩权，不符合法律规定。 　　[评析] 　　通常说，变更与追加被执行人，包含2种情形。一种是被执行人依然存在，继续承担法定义务，其他的人经过法定程序后一并作为被执行人增加进来承担责任，是追加被执行人的情形。另一种情形是原被执行人已经不存在，其责任由其他人代替承担，称作变更被执行人。关于追加变更被执行人的条件和范围，在《中华人民共和国民事诉讼法》第213条中比较原则的进行了规定：“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”而在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法适用意见》)中，第271～274条对《民事诉讼法》第213条进行了细化，对于作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并、撤销的(第271条)，对其他组织不能履行义务依法承担义务的法人或者公民(第272条)，法人或者其他组织名称变更的(第273条)以及没有放弃继承的公民(第274条)的执行，作了进一步规定。由于执行实践中，被执行人履行不能的情形日益增多，其权利义务承受主体的变化也越来越复杂，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)中专门规定了“被执行主体的变更和追加”一章，增加了对被执行人为无法人资格的私营独资企业、个人合伙组织或合伙联营企业、企业的分支机构、注册资金不实等情形的执行，但是，变更和追加被执行主体的情形并没有严格区分。 　　追加、变更被执行人的理论基础，