论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响.docVIP

论行政犯与刑事犯的区分对刑事立法的影响( 黄明儒(( 在罗马法时代就出现的自体之恶（mala in se）与禁止之恶（mala prohibita）观念，可以说是现代刑法中相对应的自然犯与法定犯抑或刑事犯与行政犯观念的最初萌芽。自然犯与法定犯的观念在整个18世纪是随着自然法思想而成长的，当时，自然犯与法定犯的区别建立在自然法的基础之上。而且，这一观念由于意大利学派的代表人物加罗法洛赋予了独特的犯罪社会学上的意义。他说：“我的考虑是，我们研究的第一步就是获得犯罪的社会学概念。虽然我们使用着法律上的概念，但其定义不仅仅属于法律专家。”可以说加罗法洛是最早正式阐述这对范畴的学者。他认为所谓自然犯是以缺乏人类本来就具有的爱他感情中最本质的怜悯之情和诚实的行为为内容的犯罪，而所谓法定犯则只是由立法所规定的犯罪，所以犯罪应该以自然犯为中心。怜悯之情和诚实具有直接与伦理、道德相联系的性质，他所谓自然犯的背后可以说存在着社会伦理。然而后来随着自然法的概念受到学者的非议，自然犯的观念也发生变更。即抛弃了自然法上也存在犯罪的思想，转而援引了道德这一观念。用道德来替换的自然法，在处以刑罚的行为之中，虽然被普通的社会道德心所排斥，但自然犯同道德心无关，进而变为法定犯。在德国所谓警察国家流行的基于自然法思想的学说就是如此，即自然犯就是作为实定法的准绳根据合适的自然法必须加以处罚的行为。自然法是基于社会伦理之上的法。自然法上的规范“不是刻在铜标或其它法标上，而是存在于万人心目中”。因此，自然法在国家制定的法或政府的命令出现之前人民就已经知晓。自然犯不仅在现代国家，它在所有的国家中都被视为必须加以处罚的行为。与此相对的是法定犯，它同自然法上的规范无关，它是违反了国家制定的法而产生的犯罪。学说上一般是将自然犯与刑事犯、法定犯与行政犯的观念作相同理解，如日本学者小野清一郎认为：“刑法法规在理论上可以分为两种，即固有的刑罚法规与行政刑罚法规。与他们的区别相对应犯罪可以分为刑事犯和行政犯。自然犯与法定犯的区别也几乎完全一致。”因而，我们在讨论中一般为方便起见，统一使用行政犯与刑事犯这对概念。 一、行政犯与刑事犯的关系 有关行政犯与刑事犯关系的理论很多，不同立法例的国家，其学说也相应地有所差异。如在德国，一般均承认二者之间存在区别，但如何区分则存在以下几种主要的观点：一是行政犯与刑事犯本质相异说（即质的区别说）。该说主张行政犯与刑事犯存在本质上的区别，两者并非仅是程度上的差别，而是概念上的差别，二者属于不同类属的不法行为。换言之，两者的差别非在“较少对较多”的关系上，而是在“他物对他物”的关系上。这种主张在德国影响很大，行政刑法之父郭特希密特（James Goldschmidt）即以此为其主张的出发点。此外如弗兰克（Reinhard von Frank）、麦耶（M．E．Mayer）、沃尔夫（Erik Wolf）等人所持见解，论点虽有不同，但其根本主张仍然属于此说。至于两者在质的差异所在到底如何，由于采取这种学说的人所持观点的着眼点不尽相同，所以又形成诸如权利侵害与法规侵害区别说（权利侵害说）、法益侵害与单纯不服从区别说（法益侵害说）、被害对象性质区别说、法益保护与公共福利促进区别说（法益保护说）、构成要件区别说、文化规范与法规范区别说（文化规范说）以及社会伦理不法与社会伦理无关区别说（社会伦理说）等几种不同的见解；二是行政犯与刑事犯本质无异说（量的区别说）。该说强调刑法体系的一体性，从根本上否认二者之间存有质的差异，认为行政犯也属犯罪的一种，当其与刑事犯同具构成要件该当性、违法性及有责性时，即应受到刑罚的科处，二者之间在质的方面并无不同，若两者存有差异，则必定是在行为、违法性与责任大小轻重程度标准上具有量的差异。这一学说为Fritz Trops首倡，随后而为Beling、K?hler、H.Mayer、W.Sauer、Hans-Heinrich、P.Bockelmann、Von Hippel、H.H.Jescheck、Mezger、Welzel、W.Sax等许多学者所主张、发扬。而且其影响并不仅限于德国，如意大利学者菲利Ferri、Sabatini、Floraian、Mazzari等以及瑞士刑法学者Halter、美国学者Hall均受这一学说的影响，而主张量的差异理论。该说具体又表现为严重事犯与轻微事犯差别说、违法性本质逐渐减弱说及危险性与非难性程度差异说三种不同观点。三是行政犯与刑事犯质量差别说（质与量的区别说）。该说认为刑事犯与行政犯两者不但在行为的量上，而且在行为的质上均有所不同。刑事犯在质上显然具有较深度的伦理非价内容与社会伦理的非难性，而且在量上具有较高度的损害性与社会危险性；相对地，行政犯在质上仅具有较低的伦理可责性，或者不具有社会伦理的非价内容，而