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一 法人的成立 1 成立的概念 指社会上存在的人合组织体或财合组织体开始具有人格，成为民事权利主体。注（1） 与设立的区别： 性质不同：法人的设立是法人产生的“准备阶段”，其行为包含法律行为性质的，又有非法律行为性质的，而法人的成立是“形成阶段”，是法律行为。 要件不同：法人的设立要有合法的设立人、设立基础和设立行为本身合法等要件，而法人的成立一般需要是后面要谈到的一系列实质及形式要件。 效力不同：法人成立后方可以自己的名义进行民事活动。 ④设立是针对设立人而言的，是使法人成立的一系列行为，是一个过程，而法人的成立是针对法人而言的，是设立的结果。注（2）设立是成立的前提，成立是设立的后果，二者有时间上的差别。注（3） 2 中国对法人的成立进行规范的原则： 解释论上：现行法对于法人的成立没有做统一的规范： 企业法人： ⅰ公司：公司法对不同公司进行了区分立法：对于一般有限责任公司采取准则主义，经公司登记机关核准登记即告成立（《公司法》第7条第一款），对于特种行业之有限责任公司（如金融业、医药业、外贸业等）采取许可主义（《公司法》第27条第2款），而国有独资公司，其成立由投资单位自行许可，应视为准则制（《公司法》第65条）。对于所有的股份有限公司都采取许可主义（《公司法》第77条）。 ⅱ其他企业法人：除了私营企业法人外都实行许可主义（88年《企业法人登记管理条例》）。 非企业法人： ⅰ机关法人：国家机关的设立只能依据法律的规定和行政命令强制设立，这一点在中外概莫能外。中国许多法规都直接规定设立某种国家机关，例如《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。国家机关从事职能活动时，并不是以与其他民事主体平等的身份出现的，此时的法律关系不在民法的讨论范围之内。只有国家机关在职能范围之外进行民事行为时才和其他民事主体处于平等地位。为了方便确定法律关系，法律规定只要国家机关设立就当然取得法人资格。注（4） ⅱ事业单位法人：一般采取特许主义，有的采取许可主义。 ⅲ社会团体法人：许可主义。 立法论上： Ⅰ适用某种法人成立的规范原则应该考虑的因素 法律操作成本：考虑到逐次判断组织体是不是法人所消耗掉的审查成本过高，可以考虑适当引入抽象确认制度，组织体依法完成管理手续，便可有抽象的法人资格。 政策考虑：交易便捷与安全的权衡，以及与一国政治经济制度的协调。 社会功能：市场经济下法人成立管理制度提出的成立条件应该是能够独立承受法律关系的最低条件，即实行鼓励与便利政策，使自然人能够通过将一定的组织人格化达到自己的目的。 对宪法性权利结社自由权的尊重。注（5） 鉴于特殊的体制，中国现在以所有制为标准对法人的区分立法，有的学者认为这种规定使中国的法人处于不同的起跑线上，与市场经济的平等思想相冲突，于是转而主张以法人的资金结构、组织结构、运行、治理方式为标准重新构建法人体系，93年的《公司法》是一个有效的尝试。 Ⅱ 关于法人的成立的规范原则有： 自由主义：适用时期：中世纪早期；产生条件：地中海沿岸发达的自由贸易。含义是特定人为达到长期的目的而设立符合事实法人条件的团体，通过自行制定章程，即成立法人。优点在于方便法人的产生，但弊端在于：①与合伙难以区别②内部组织不易被人了解③容易导致假借法人名义进行欺诈，影响交易安全。 特许主义：对于每一个公司的成立都必须制定一部法律或由国家元首发布一条特别命令。盛行于中世纪后期，特别是英国。产生条件：各行业的经营范围截然分开，行会试图凭借国家权利形成垄断，国家则希望行会承担某些公共职能或由其推行某些政策。在特许主义下设立的法人，多被视为国家权力的延伸。 认可主义：17世纪后期法国路易十四时代制定的《商事条例》创立了公司的许可设立原则，18世纪的德国也实行许可主义。这一原则的含义是法人的设立须由行政机关许可，该行为属于行政处分，行政机关对法人成立与否有裁量权。 2）和3）的弊端在于会形成市场分割，阻碍自由竞争，不能适应大量成立法人的需要。特许主义和认可主义适合适用于特殊行业的法人，及垄断化经营比非垄断化经营有更大效益的情况。 准则主义：国家规定法人设立的要件，合乎这种要件则无须政府许可即取得法律上的人格。这一原则的优势在于可以消除特权，限制垄断，可以既实现法人设立规范化、有序化的目的又减少繁琐的设立程序，降低设立成本。 强制主义：国家强制完成特定法人的设立。例如深圳、上海证券交易所及大多数国家机关。 Ⅲ中国企业法人中大量实行许可主义的弊端：注（6） 在中国大陆企业法人的设立首先要经过主管机关或审批机关的批准，然后才可以向登记主管机关申请登记，之后取得法人资格。实际上法人的发起、经营范围、筹建都要得到主管部门的许可。这种操作有如下弊端： 只有主管部门才真正操纵企业法人的设立，法人的设立本身就有了官商合一