第二编 法的渊源、5new.pptVIP

第五章 法的渊源、形式与分类 第一节 法的渊源、形式 第二节 法的分类 第三节 法的效力 第一节 法的渊源、形式 一、概述 法的渊源一词在中外法学著述中有多种含义。混淆法的渊源和法的形式的界限，就会导致把不是法的东西视为法，把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混为一谈。 法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因，是法的半成品和预备库，是未然的和可能的概念，是多元化地存在着的，它更多是社会历史文化积淀的产物；法的形式则是提取和升华法的渊源的实际成果，是法的既成产品，是已然法和正式法的不同表现形式，是以国家权力体系为主线贯串在一起的，它更多地凝结了一国现实的政治和法律体制。 法的内容与形式 二、法的主要形式----指国法意义上的法， 不是哲理意义上的法 历史上法的表现形式： 法在历史上由习惯法逐渐发展为成文法 中国： ① 最早的成文法是郑国“铸刑书” ② 第一部比较完整的法典是战国时期魏国李悝《法经》 ③ 清末沈家本修订法律以来，开始采取“民法法系”模式，逐渐建立制定法为主的形式 外国： ① 世界上迄今为止完整保存的最早的成文法是古巴比伦的《汉穆拉比法典》 ② 兼具宗教、道德和法律三种规范的法典—《摩奴法典》和《古兰经》 ③ 最早的罗马成文法是《十二铜表法》，并且标志着法律由秘密法转为公开法 （二）其他法的形式 司法解释：指最高人民法院、最高人民检察 院在适用法律的过程中就法律所作的解释 （三）国法意义上的法包括四个方面：习惯法： 习惯法是指被国家认可为法，具有法律效力的习惯 优点：具有直接的现实性；为人们所熟知 缺点：没有完整的、严密、统一的体系；地方性较为明显；变化发展较为缓慢  制定法——民法法系法的主要形式 制定法：有立法权的国家机关依法制定的以立法文件形式存在的法 优点：规定比较明确；内容较为系统；能够对社会的变化作出及时地反映；易查阅和掌握 缺点：制定法的好坏取决于立法者；具有抽象性；有可能脱离实际  判例法（英美法系） 含义：指法院以往做出的判决对法院以后审判同类案件具有约束力。具体地说，是指以往判决中所包含的法律规则或原则对以后审判案件具有约束力。 判例法的基石是遵循先例原则。所谓遵循先例，就是法院在审判案件时要遵循以往的判例。遵循先例并不意味着一个法院要遵循所有其他法院作出的判例 。 优点： （1）同样的案件必须同样的处理，这有助于实现人们在法律上的平等 （2） 人们可以根据以往的判例预测法院对于某种情况会作出何种处理 （3） 法官根据以往确立的标准来审理类似的案件，可以节省时间和精力 （4）遵循以往的判决，显示出对前辈法官的智慧和经验的尊重 缺点： （1） 意味着法官立法， 法官侵犯了议会的立法权 （2） 判例法具有僵化性、保守性 （3） 判例法无法保证不同地区两个类似案件的平等 （4） 判例的数量成千上万，内容庞杂，不容易为一般人掌握和理解 三、当代中国法的形式 （一）制定法 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治法规 行政规章 部门行政规章 地方政府规章 军事法规和规章 国际条约 四、规范性法律文件的规范化和系统化  （一）规范性法律文件的规范化含义： 效力等级分明，结构严谨、 文字简明、术语严谨 （二）规范性法律文件的系统化含义： 1、法的清理（主体特定） 2、法的汇编 3、法的编纂 （主体特定） 第二节 法的分类 （一）法的一般分类 法的一般分类里面我们会发现有三种情况：两种分类是一个标准，两种分类是两种标准，一种分类是多于三个标准。 一个标准的是： 1、程序法和实体法，它是根据法律规定的内容来进行区分的； 2、一般法和特别法，它是根据适用范围的不同进行划分的，一般法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法；特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法。 两个标准的是： 国际法和国内法，国际法和国内法的分类标准是创制主体和适用主体的不同。 成文法和不成文法，分类的两个标准是它的创制和表达，这两个方面是不一样，成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的法。 （二）法的特殊分类 法的特殊分类主要掌握公法和私法。公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。” 第三节 法的效力 一、法的效力的概念： 法的效力指法对人们行为的强制力或约束力。分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。 规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，即指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么