红筹典型规手段及风险分析.doc

小红筹项目《外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）1、取得JV股权变更的有权审批机关确认函，说明根据《管理手册》，该项股权变更不适用10号文，尽管JV是10号文生效后设立的，其有权审批并已按照内部流程将审批事项上报商务部备案； 2、律师实务所向商务部主管部门作一书面或电话访谈，确认商务部对上述股权变更审批无异议； 3、若未取得前条所述访谈确认，招股书应披露如下风险：说明尽管我们认为合法也取得了股权变更有权审批机关的确认函，但不保证商务部的理解和我们一致，也不保证不会出台新规定或进一步解释，与我们的理解不一致；若取得前条所述访谈确认，则可仅披露风险为不保证商务部不会出台新规定或进一步解释，与我们的理解不一致。 （四）VIE并购法 并非基于外商投资产业政策的限制，由SPV在境内新设WFOE，在WFOE与境内企业之间搭建VIE结构，实现WFOE对境内企业的实际控制以及境内企业利润向WFOE的转移，从财务角度最终实现境内权益出境。 该方案是参考附件“秦发模式”引申而来的，但与“秦发模式”不同的是，采取该方案并非出于境内企业从事的业务触及外商投资产业政策有外方资质或控股比例方面的限制性规定，而无法采取外资并购的原因。从这一角度看，该方案也是明显规避10号令境内审批规定的，虽然不同于前面三个规避手段中的“并购”，但基于VIE结构本身的法律风险，可操作性也不明显。此外，需留意的是，“秦发模式”中的VIE结构下，WFOE的设立和VIE结构的搭建均在10号文生效之后。本所认为，如果WFOE或JV设立于10号令生效之前，VIE结构虽搭建在10号令生效之后，则不论是否有外商投资产业政策的限制，此时搭建VIE结构并按照如下思路披露10号令风险的前提下，仍是可行的： 1、VIE结构本身的法律风险披露，此处不再赘述； 2、10号令的风险，说明尽管我们认为VIE方式不构成10号令明文规定的外资并购，但不保证商务部是否就其构成“其他方式规避”境内审批出台新规定或进一步解释，与我们的理解不一致。 三、截至目前可行的重组模式 1、忠旺模式：已设立外商投资企业再无并购 10号令生效之前，已合法设立JV，且其中外方股权已经为境内自然人所控制的SPV合法拥有。SPV收购JV中方股权，将JV变更为WFOE，实现JV全部权益出境。关键点是JV设立于10号令生效之前，且境内自然人已在境外间接有JV股权。除该项目外，本所参与的“澳优乳业”亦采取相同模式。 中国忠旺的主要境内经营实体为辽宁忠旺，其实际控制人为中国公民刘忠田。10号文生效之后，辽宁忠旺仍有60%的股权为境内公司所持有。为了完成上市重组，辽阳铝制品厂将其所持辽宁忠旺60%注册资本转让给ZCIL（HK）。对此，2008年3月17日，辽宁省对外贸易经济合作厅（即辽宁忠旺原审批机关）根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，批准该转让。整个收购过程，中国忠旺仅就外商投资企业辽宁忠旺的股权转让取得地方商务局的核准。 中国忠旺的中国法律顾问认为：基于辽宁忠旺于1993年成立为一家中外合资企业，将内地及海外股东正式持有的全部权益转让至ZCIL（HK）的法律性质为转让外商投资企业的权益。所以，ZCIL（HK）收购辽宁忠旺的全部权益，并不构成10号文所定义的“海外投资者收购一家内地企业”，因此无需获得商务部的批准。招股书“风险因素”章节也未作10号文有关的风险披露。2009年5月，中国忠旺在香港上市。 根据商务部外国投资管理司发布的《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）（“指引手册”），并购适用对象是“外国投资者购买境内非外商投资企业股东股权或认购公司增资，或外国投资者购买境内非外商投资企业资产并以该资产设立外商投资企业运营；或外国投资者协议购买境内非外商投资企业资产运营。”并且，“上述外商投资企业应界定为：外国投资者及外商投资性公司在我国境内依法设立并取得外商投资企业批准证书和营业执照的企业，不论外资比例是否达到25%。”指引手册进一步明确“已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。并购的标的公司只包括内资企业。”但是，指引手册并没有解释 “已设立的外商投资企业”的设立时间。业界通常认为其至少应当包括在10号文生效之前设立的外商投资企业。因此，中国忠旺的中国法律顾问认为，中国忠旺不适用10号文。 辽宁忠旺为中外合资企业，且成立年份为1993年，远早于10号文生效的日期，且未作关联内资企业收购。故此，本案例不具直接参考意义。 2、天工国际模式：通过已设立外商投资企业收购关联内资企业 10号令生效之前已合法设立WFOE或JV并由境内自然人通过SPV实际控制，以该WFOE或JV再投资方式，收购境内企业股权，实现境内企业权益间接出境。关键