风险投资中对赌条款的法律风险防范刘克滥.docVIP

风险投资中对赌条款的法律风险防范 在风险投资中，投资方经常与目标企业及其股东就目标企业的年度利润、利润增长率、市场占有率等业绩指标达成协议，约定如果达不到预先设定的业绩指标，被投资方向投资方进行补偿；相反，如果达到预先设定的业绩指标，投资方向被投资方及其股东进行补偿。此即对赌条款，也称估值调整条款，是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。这不仅需要投融资双方的契约精神与诚信意识，更需要专业人士给予投融资双方相关建议，使自身行为符合法律规定并降低其中的法律风险，达到投融资双方共赢的局面。 一、案例简述 ? 甘肃世恒有色资源再利用有限公司（下称世恒公司为香港迪亚有限公司（下称迪亚公司）全资子公司。世恒公司、苏州工业园区海富投资有限公司（下称海富公司）、迪亚公司、陆波（迪亚公司实际控制人）共同签订一份《增资协议书》，约定:各方同意海富公司以现金2000万元人民币对世恒公司进行增资，占世恒公司增资后注册资本的3.85%，迪亚公司占96.15%。第七条第二项业绩目标约定：世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币；如果世恒公2008年净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务；补偿金额=(12008年实际净利润/3000万元)本次投资金额。? ?2007年11月1日，海富公司、迪亚公司签订《合资经营合同》，约定：世恒公司增资扩股将注册资本增加至399.38万美元，海富公司决定受让部分股权。海富公司出资15.38万美元，占注册资本的3.85%；迪亚公司出资384万美元，占注册资本的96.15%。海富公司应于本合同生效后十日内一次性向合资公司缴付人民币2000万元，超过其认缴的合资公司注册资本的部分，计入合资公司资本公积金。第六十八条、第六十九条约定：合资公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按合资方各持股比例进行分配。海富公司依约于2007年11月2日缴存世恒公司银行账户人民币2000万元，其中新增注册资本114.7717万元，资本公积金1885.2283万元。2008年2月29日，主管机关批准“投资双方于2007年11月1日签订的增资协议、合资企业合营合同和章程从即日起生效”。经调查，世恒公司2008年度生产净利润26858.13元。? 2009年12月，海富公司向兰州市中级人民法院（下称兰州中院）提起诉讼，请求判令：世恒公司、迪亚公司、陆波向其支付协议补偿元并承担本案诉讼费及其它费用。兰州中院认为，利润对赌条款属于利润分配条款判决驳回海富公司的全部诉讼请求。海富公司不服上述判决，向甘肃省高级人民法院（下称甘肃高院）提起上诉。甘肃高院认定海富公司向世恒公司投入的1885.2283万元资本公积金明为联营实为借贷关系（2011）甘民二终字第96号民事判决书，判决世恒公司、迪亚公司共同返还海富公元及利息。? 2012年世恒公司与迪亚公司向最高人民法院提起再审申请，最高人民法院作出（2012）民提字第11号民事判决书，判决撤销（2011）甘民二终字第96号民事判决书，并要求迪亚公司在判决生效后三十日内向海富公司支付协议补偿元。? ?案件纠纷是由多重原因导致的：投资方海富公司基于推荐人的信任，没有对世恒公司进行尽职调查，对世恒公司的价值与业绩判断失误；海富公司因对世恒公司不了解而希望将全部风险通过利润对赌条款转移或者规避，从而造成了权利义务的严重失衡；纠纷发生后，相关当事人缺乏履行承诺的诚意以及契约精神。? ?本案争议《增资协议书》第七条第二项约定（以下简称利润对赌条款），即业绩目标约定：世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币；如果世恒公司2008年净利润未达300万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求原股东迪亚公司履行补偿义务。? 1、利润对赌条款附属于投资行为，不属于利润分配约定或者借贷关系。? 投资投资方通过投资取得目标企业的股权，而后通过退出机制获得高额回报。本案中，海富公司对世恒公司的投资是根据对世恒公司的估值计算所得的股权价格认购了世恒公司新增的注册资本，海富公司是以溢价进行的投资，是一种典型的商业投资行为。利润对赌条款是投资方在投资过程中规避目标企业信息不对称以及激励目标企业改善经营管理的方式，依附于投资行为。利润对赌条款中“世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币”仅是各方对世恒公司利润指标进行的约定，并不涉及到利润的具体分配；“如果世恒公司2008年净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿”是附条件的补偿约定，也不涉及利润分配。并未要求世恒公司归还本