陈金钊胡玉鸿方法技术与法学方法论.doc

法律方法论：检讨与重构——以学科为视角 【关键词】法学方法/法律方法/法律方法论 在当今的中国学术界，法学方法、法律方法以及法学方法论的讨论业已成为一种时髦　。然而，对于学术研究而言，区分不同的概念是其前提，因为只有在概念明晰、范围确　定的情况下，才会有研究上的同质性，也才会有真正意义上的学术对话平台。 在国内，对“法学方法论”一词原来有着较为明晰的概念框定，即将“法学方法论”　视为在哲学意义上对研究者所使用的研究方法的科学说明。就这个意义而言，“方法论　”隐含着前提假定、立场指称、程序设计与科学说明的内容，构成“方法的方法”。然　而自台湾学者杨仁寿先生的《法学方法论》以及德国学者拉伦兹的《法学方法论》引入　大陆以来，“方法论”似乎在很大程度上蜕化成一种法律适用的方法，诸如法律解释、　利益衡量、漏洞补充等，俨然成为了“法学方法论”的主干。 然而这样的理解是存在问题的。将法学方法论等同于法学方法或者法律方法，一方面　使法学方法论降格到具体研究方法的层次，由此冲淡了方法论的理论意味；另一方面则仅突出了研究法律适用方法的重要性，使法学研究有可能演变为规则研究、技术研究。我们知道，就法学方法论而言，它必然在两个方面与具体的、技术性的研究方法不同：一是法学方法论必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的?”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度， 注：可以将规范法学与社会法学同视为实证法学，只是两者在“实证”的内容上有所差别。就规范法学而言，它是将法律规范视为一个完整的逻辑自足体，由此强调“规范内”的实证；但在社会法学看来，验证法律良善与否的标准并不在法律规范之内，而是在法律规范之外，因而必须将成本、效益等概念用来分析法律的正当性与完备性。 分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。两者共同的观念，都认为法学研究必须剔除道德、宗教的因素，唯有如此才能使法学真正成为科学。所以，就方法论而言，规范法学与社会法学标榜的是“价值中立”的价值判断，然而在实质上，它们仍然含有价值判断的内容。例如规范法学派对“基本规范”的预设以及社会法学派在“社会利益”上的偏爱，都难以证明它们真正做到了“价值中立”。二是法学方法论必须面对“人性假定”这一基本问题，而具体的、技术性的研究方法则无须理论上的“负累”。法学方法论在严格意义上就是为法学研究找到一个基点、一个分析的逻辑开端，而这些又都只能从“人”本身进行追问。法学研究的终极目的，说到底，就是解决人与法的平衡问题，或者说，人如何适应法律而法律如何符合人性的问题，所以，法学方法论的路子是围绕如何建构“人的模式”而进行的。同样以西方三大法学流派为例，自然法学派假设的人是“自然人”，即不依赖于国家、社会而先于国家和社会的生命个体，以自然权利的负载而进入政治社会之中，同样必须以自然权利的维系来检验国家、法律制度的合法与否；规范法学派则以“制度人”的假设切入法学研究的主题，将人定位为服从国家、尊重法律的法律主体，因而其主权、命令、制裁三位一体的法的定位才无懈可击；社会法学派则以“社会人”作为人性的基本预设，将人类的同感、克制、公益精神作为人的本质特性，因而要求人们服从社会利益而保障社会幸福才是那样的自然。总之，没有人性预设的方法论不是严格意义上的方法论。就此而言，“方法论”与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题。 “法学方法论”作为法学研究中方法的总体架构与体系，在其之下又可以分解成两种　具体的、技术的方法：一是法学研究方法，也即学界常言的“法学研究的具体方法”。　这类方法是就法学的理论研究所采用的技术性方法，诸如我们常说的比较分析法、社会　调查法、历史考察法、经济分析法等，其目的在于通过上述方法的使用，为法学理论的　提出、检验、叙述提供必要的技术手段，以使“法学理论”真正拥有一般性、抽象性、　客观性、开放性、可检验性等外在特征，从而加强理论的解构力量与说服能力；二是法　律生成与适用的方法，即一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立，以及　在实践中面对具体的个案如何适用。 就法律生成而言，它自然不是用方法或技术所能概括的，因为法律生成涉及到国家的　政治体制，也关联着法律的内容与调整范围。然而，立法中必须有着成体系的“立法技　术”，这是为了保证法律或法典前后一贯、逻辑严谨的必需规则。同样，习惯、风俗、　价值理念认可为法律规范，法官通过解释创造新的法律，以及判例通过“识别”而与原　有的判例在原则、对象、调整手段上的差异