谢国成：刑事控辩平对抗论(五).docVIP

刑事控辩平等对抗论（五） 五、控辩平等对抗与辩诉交易 （一）防范对抗性程序所产生的诉讼风险的制度设计 对抗性程序能基本满足公正裁判对程序规范的要求，但对抗性程序又是诉讼风险产生的制度基础，诉讼胜负结果的难预测性为控辩双方诉讼风险的产生提供了可能性，而诉讼风险的实际出现则是因为个案中控辩双方的综合实力出现了过大的差异。如双方诉讼情绪的烈度差异；位势差异，在控辩双方平等对抗的程序中，控方处于攻势，要主动出击，积极举证指控犯罪，辩方则处于守势，以防御为主，以静制动；诉讼技巧差异等。[37]诉讼风险，即所谓两者相斗必有一伤。诉讼风险的最大化时表现为放纵犯罪或者冤及无辜。 面对刑事诉讼中控辩对抗所可能出现的风险，在诉讼发展史上出现过如顺应神意、以控制辩、辩诉交易等防范风险的制度设计。[38]顺应神意在古代西方颇为盛行，是指在事实不清、是非难断时，为防止人为裁判可能给控辩双方带来的诉讼风险，审判官可以假借“神”的旨意，采用占卜、决斗、水审、火审等神明裁判的方法解决纠纷。神判法在实质上是消极的，如同抓阄儿或掷钱币，游戏双方完全受偶然性的摆布。以控制辩，即通过改变诉讼程序结构来削弱辩方力量，消除或减少控方败诉的诉讼措施。早期大陆法系国家的职权主义诉讼也属于以控制辩的风险防御类型。职权主义诉讼虽然实现了控审辩职能的分离，赋予了被告人以主体地位并享有辩护权，在诉前设有专门的侦查程序为控方举证提供条件，控辩双方在法庭上亦可展开辩论，但控辩双方在诉讼中的地位是不平等的。行使控诉职能的国家公诉人，在诉讼权利和机会的享有上，在诉讼手段的行使上，都比被告人及其辩护人占优势，其意见也更易为法官所接受。这使控方在诉讼中能够经常保持较为有利的位置而减少其败诉的风险。这种程序设计也正体现了早期大陆法系国家宁枉勿纵，以保护国家和社会的整体利益，控制和打击犯罪为目标的诉讼价值追求。随着现代控辩平等对抗的诉讼理念和制度的确立，辩诉交易这种防范诉讼风险的诉讼制度在许多国家建立起来。这里着重探讨辩诉交易与控辩平等对抗的关系。 （二）辩诉交易：控辩平等对抗程序的诉讼风险防范 所谓“辩诉交易”是指国际上流行的在法院开庭审理刑事案件前，控方检察官为了换取被告人有罪答辩，以作出比原来罪行更轻或较少罪名的指控，或者允诺向法官提出有利于被告的量刑建议为条件，与被告（一般通过律师）就有利于其的最佳条件在法庭外，进行讨价还价而形成的一种司法制度。我国有学者也称之为控辩协商制度。我们说辩诉交易只能产生在控辩平等对抗的诉讼程序中，是基于以下两方面理由。 首先，辩诉交易只可能存在于对抗式诉讼中而与非对抗式程序互不相容。辩诉交易建立在控辩双方利益冲突、角色相对、地位平等的基础上，是控辩对抗双方相互协商、相互妥协的结果。我国有人在谈到控辩协商制度的作用时说：“与其因分歧引发二审或再审，倒不如在一审程序中引入控辩协商制度，通过人民检察院与被告人及其辩护人的协商，对案件作出客观、公正、全面、统一的认识，使案件在一审就得到圆满解决。”这表明，是因为控辩双方的利益冲突而产生对抗性，以致引发二审或再审，适用辩诉交易的作用就是要在相互对抗中寻求妥协，从而简化刑事诉讼审判程序。没有对抗，就不存在妥协，更不存在协商。 其次，辩诉交易只可能存在于控辩平等对抗的诉讼中。辩诉交易的目的是实现冲突双方的利益互补；成立的条件则是平等者双方的协商和必要的让步，尽管这种协商实际是讨价还价，就如同市场上做买卖一样。没有利益的需求，没有双方的平等，就不会有协商，也就不会有交易，就此而言，辩诉交易只能是平等对抗式诉讼的产物。[39]学界大都认为，适用控辩协商制度，“应当基于犯罪嫌疑人或被告人的自愿，禁止人民检察院采取强迫、利诱手段，使犯罪嫌疑人或被告人及其辩护律师违心进行控辩协商。人民检察院与被告人以及辩护律师共同参与协商并取得一致意见。”适用控辩协商制度，必须充分考虑双方自愿原则，“双方自愿原则要求达成‘诉辩交易’必须出自于诉辩双方的自由意志，不得有任何强迫，检察机关不能强迫犯罪嫌疑人作有罪供述，否则就构成刑讯逼供。”[40]在控辩平等对抗式诉讼中，控辩双方地位平等，权利相同，任何一方都不可能将自己的意志强加于另一方，要想从对方处获得某些好处，就必须施人以惠，放弃自己的某些利益，因而，辩诉交易就在控辩对立、控辩平等中产生，是平等的对立双方利益平衡的结果。而在行政对峙式诉讼或传统职权主义诉讼中，由于控方凭借国家赋予的强权，在诉讼中位居优势，以强制弱，控而能胜，利益能得到充分的维护，因而，根本无须与被告方协商，更不必向被告方作任何妥协、让步，辩诉交易也就无从产生。[41] （三）我国对辩诉交易制度的引进 辩诉交易最早出现在18世纪英国的普通法中，美国直到19世纪中叶才有了辩诉交易。从19世纪80年代开始，美国通过辩诉交易解决的案件占全部