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互联网反垄断之鉴 在中国互联网领域的反垄断司法历程中，奇虎360注定要成为一个绕不开的名字。继 “3Q大战”之后，米时公司诉奇虎公司滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷案在这个月也尘埃落定。 这场“3米大战”被称为中国“移动互联网反垄断第一案”。这一次，奇虎公司角色反转站上了被告席，而这一次，它赢了。 观察这场诉讼的历程，相较于奇虎当时与腾讯历时四年的对掐――“3米大战”从一审立案到二审落地，历时仅十个月。两案都可以说是一场“蚂蚁对大象”的对决，原被告双方公司在规模、实力和社会影响力上差距悬殊，而最终皆以原告败诉告终。其中的差异和共性，值得行业人士对比研究。 在本案中，原告方米时公司成立于2012年，其开发的“易米片”和“米洽”两款手机应用软件，具有手机电子名片管理、实时消息、文件传输、网络即时沟通等功能。 用户在使用这两款软件时，会遇到“360手机卫士”的拦截。拦截行为包括对米时公司两个软件以短信方式发送、转发电子名片或即时消息时拦截到垃圾箱，而产品的来电显示名片功能也会被“360手机卫士”的来电秀所覆盖。据此，米时公司认为“360手机卫士”的行为构成垄断与不正当竞争，向奇虎索赔500万元并要求赔礼道歉。 作为一起反垄断商业争议，业内人士最关注的法律核心，依然是法院如何界定相关市场，以及法院如何认定被告方是否具有市场支配地位且滥用了这种市场支配地位。 在该案的一审判决中，北京市第二中级法院认为，米时公司提供的证据不足以证明“360手机卫士”在相关市场上占有市场支配地位，也不能证明“360手机卫士”实施的行为，构成了滥用市场支配地位的行为或者不正当竞争行为。 同时，法院认为“360手机卫士”的行为没有针对性，也没有故意，不针对特定的市场竞争者，而是根据短信的内容进行判断。 据此，一审驳回了原告方米时公司的所有诉讼请求，而二审法院则支持了一审法院在这一系列焦点问题上的全部认定。 从这两份判决书来看，法院认为：相关地域市场为中国大陆地区市场，而手机安全软件市场可构成一个独立的相关商品市场;米时公司提交的证据不足以证明奇虎公司具备阻碍或影响其他经营者进入相关市场的能力，也不能证明奇虎公司在相关市场上具有支配地位。 根据《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。 第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其它因素。换言之，认定经营者的市场支配地位，需要考虑市场份额、该市场的竞争状况以及市场进入的难易程度等多种因素。 第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50%时，可以推定其具有市场支配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。 在3米案件中“渗透率”成为计算市场份额的焦点。 法院认为，在以渗透率考察相关市场经营者的市场地位时，可能存在多家经营者的市场渗透率都超过50%的情况，所以从数量关系上来看，渗透率不能直接作为计算市场份额的指标，其无法反映市场份额分布的真实情况。 在判决的论理中，法院认为渗透率实质反映的是存量，无法反映市场格局动态的变化，而互联网领域是一个动态竞争的领域，存量对于竞争状况的反映具有一定的误导性。 但米时公司代理律师在代理意见中提出了该案市场份额与“市场渗透率”的差别，在涉及市场渗透率时，均作为市场份额的参考，或将其累加之后，在总和100%的基础上计算市场份额，但一审法院将米时公司提交的此类证据等化约为“市场渗透率”。 在这份判决中，有这样一段话很值得玩味：目前，中国大陆地区许多互联网企业都直接参与手机安全软件市场的竞争，与奇虎公司形成了竞争约束。考虑到相关市场内功能近似、质量近似、用户认可度近似的手机安全软件数量众多，相互间竞争激烈，各自的市场地位变化迅速等因素，米时公司提交的证据不足以证明奇虎公司在面临较大竞争压力的情况下，具备控制手机安全软件价格、数量或其他交易条件的能力。 这一认定背后的逻辑，与当时“3Q大战”时最高法院对“腾讯是否具有市场支配地位”的认定可以说是一脉相承――回顾“3Q”案终审判决，最高法院表示，基于中国大陆即时通讯服务市场竞争比较充分、市场进入较为容易、大量新兴即时通讯服务提供商成功进入市场等因素，奇虎公司的现有证据并不足以支持腾讯具有市场支配地位。尽管腾讯公司要求用户“二选一”的行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。 在界定“3Q大战”中的相关市场时，法院否定“假定垄断者测试”的思路，这在“3米大战”中也继承了下来。 从这两起案件的判决思路上，我们可以看到