建设工程优先受偿权.docVIP

合同法第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。 建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 针对该条如何理解，最高人民法院作出了《关于建设工程价优先受偿权问题的批复》（下称第286条的司法解释） 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。” 对于建设工程价款的优先受偿权，笔者认为有如下几点理解需要特别关注： 一、 能够享有优先受偿权的债权范围 1、 只有建设工程价款的主债权才能够享受优先受偿权，发包人应承担的违约金、逾期付款的利息、损害赔偿金等债务不在优先偿付范围。法定担保物权与约定担保物权通常优先受偿范围不同，只有特别需要优先保护的利益才能成为优先受偿的范围，对于该优先范围，只能由法律直接规定而不能由当事人约定，不过，即使如此，当事人可以对法律规定的优先受偿权范围放弃全部或部分优先受偿权，但该放弃不能事先放弃，可以事后放弃。对于约定的担保物权，物权法第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”而建设工程价款，作为法定的担保物权，其设立的目的是保护工人的劳动报酬和物化到建设工程中的承包人的建筑材料等的优先受偿权，而不是承包人所有的债权都享有优先受偿权，对于承包人不享有优先受偿权的部分债权，承包人可以按普通债权要求发包人承担。司法解释第三条明确规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。” 2、 不是所有的主债权都有优先受偿权，承包商承包工程的利润就不应享有优先受偿权（但笔者检索的多个案例均未发现对承包商的利润在优先受偿权中进行剥离），只有承包商物化到工程中去的劳动者的劳动成本、承包商的建筑材料等才应是国家应予以优先保护的债权。通常认为承包合同中的工程款包括直接工程费、间接费、计划利润和税金四项，其中的直接工程费是指在工程施工过程中直接耗费的、构成工程实体或有助于工程形成的各种费用，它包括人工费、材料费和施工机械使用费以及其他直接费、现场费用，间接费是指虽不直接由施工的工艺过程所引起，但却与工程的总体条件有关的建筑安装企业为组织施工和进行经营管理以及间接为建筑安装生产服务的各项费用，包括企业管理费、财务费及其他费用等，税金是指国家税法规定的应计入建筑工程费用的营业税、城市维护建设税和教育附加（见也谈建设工程承包人的优先权/article/detail/2004/07/id/125479.shtml）。对于工程价款中的利润的确定，笔者认为应按同等资质的承包人在该等项目中的一般成本来确定应予优先受偿的数额，如果该项目的承包商实际成本低于一般承包人的，则优先受偿的数额以实际成本确定，其目的在于公平保护其他债权人的利益，不能在其他债权人未能全额受偿的情况下，承包人的利润债权都得到优先保护。 3、 承包人垫资建设的工程款应享有优先受偿权，垫资而未直接用于建设工程的款项，不应享有优先受偿权。用于工程建设的款项，如同建筑材料一样，物化为建设工程的一部分，因此根据司法解释规定的实际用于工程建设的材料等而应享有优先受偿权。而未用于工程建设的垫资款，实际应认定为借贷关系而不享有优先受偿权。 二、 承包人主张优先受偿权的程序和期限 我们必须注意最高人民法院〈关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》是关于合同法第286条的司法解释，因此，我们不能离开合同法第286条的规定单独来理解批复关于建设工程款的优先受偿权。 1、承包人发起的主张建设工程优先受偿的程序。根据合同法第286条，在发包人逾期支付建设工程价款的情况下，承包人可以先催告发包人在合理期限内付款，在发包人仍未付款的情况下，承包人才能主张处置建设工程而优先受偿。这里规定承包人是“可以”催告和再给予发包人合理的付款期限，而不是