略述清律的诸种同罪罚及制订原则.docVIP

文　史　哲JOURNAL OF LITERATURE ,HISTORY AND PHILOSOPHY 2007 年第3 期(总第300 期) No13 ,2007(Serial No. 300) 略述清律的诸种同罪异罚及制订原则 冯尔康 (南开大学中国社会史研究中心, 天津300071) 摘　要:“同罪异罚”刑法的适用对象以五服宗亲为主,兼及姻亲,然而大大超出这个范围,将具有拟制血 亲关系、夫妻关系、师徒关系、主仆关系,以及具有两造关系的平民、官民都涵盖在内,成为清代,也是古代刑法 的一大特色。同罪异罚的刑法量刑,固然是对具有同样罪行的两造,为尊长减刑,给卑幼加刑,事情尚不止此, 如将那种量刑同凡斗的判刑作一比较,乃知加刑者重于凡斗,减刑者轻于凡斗,更表明这种原则和法律条文的 确定,是为着维护宗族制度,尤其是宗族尊长制。同罪异罚是“准五服以制罪”法律原则的落实,是亲人之间服 制不对等的产物,然而为何服制不对等? 为何准五服以制罪? 意识形态的理解,在于贯彻以孝道为核心的宗 族伦理和以忠君之道为核心的等级名分观念,是宗法制和等级制、孝道和忠道伦理结合的产物,是“慎重伦 常”,用以教忠教孝,实现“明刑弼教”,或者用康熙帝《圣谕十六条》的话说,是“讲法律以儆愚顽”。 关键词:清律;同罪异罚;宗族伦理;纲常名教 中图分类号: K249 　　　文献标识码:A 　　　文章编号:0511 4721 (2007) 03 0112 15 同罪异罚,是清代刑律的一个特点,当然也是古代刑法的共同特点(至晚在西晋“准五服以制罪”入 律以后) ,这是学术界的共识,笔者仍以此为题,显然不会有更多的新意,那为什么还要投入精力去做于 己于人似乎都无意义的事情? 原因在于同罪异罚,一般被认为在血缘家族范围内实施,笔者以为这样的 理解尚欠充分。它运用的范围,虽然主要在血亲方面,可是与血缘无关的拟制血亲、准五服关系、主仆关 系、夫妻关系,以至具有冲突关系的官民之间、两造平民之间也都有其贯彻的内容,因此笔者是想将同罪 异罚的实施范围比较全面地揭示出来,故标题云“清律的诸种同罪异罚”,又云“述”,乃因弄清事实是史 学研究的基本目标,也是基本工作,故而笔者有兴趣于这种基础知识的研讨。 制订同罪异罚的理论依据是包含宗族伦理在内的纲常名教观念,不少学者早已指出古代法律是伦 理法律,笔者还要“拾人牙慧”,不过是想将宗族伦理与同罪异罚的内在关联作出具体的说明和自家的理 解;同时还想探讨古代的等级制度与观念对同罪异罚刑律原则制订的作用,兴许不无新意。 一、诸种不同人群的同罪异罚 同罪异罚施行在各种人群中,以人群及其相互关系作为划分基准,大约可以将同罪异罚归纳为八种 类型,其中有有血缘关系的,而更多的是没有血缘关系。 11 五服宗亲的同罪异罚 五服宗亲间犯罪判刑的同罪异罚最鲜明,在诸种同罪异罚的类型中涉及的生活领域最广泛,执行得 也最一丝不苟。 人身伤害。宗亲之间的相互殴打和致死,在犯罪情节完全相同的情形下,两造因为五服关系中地位 　　收稿日期:2006 10 29 　　作者简介:冯尔康(1934 ) ,男,江苏仪征人,南开大学中国社会史研究中心、历史学院教授。 的不同而有迥异的判刑。 子孙及子媳殴打高、曾、祖父母、父母,无论成伤与否,均处斩刑;若系谋杀,不论是否实行,都是凌迟 处死[ 1 ] (《名例律上·十恶》, 《刑律·人命·谋杀祖父母父母、殴祖父母父母》,P93 , P440 , P496) 。这是十恶之四的“恶逆”罪行,为常赦所不 原,即遇大赦等恩诏亦没有幸免的机会①。高、曾、祖父母、父母故意杀害子孙,已有行动而没有成伤的 杖九十,已成伤杖一百,已杀害杖六十徒一年[1 ] (《刑律·斗殴·殴大功以下尊长》,P490[2 ] (卷一《人命·谋杀卑幼图》) 。祖孙父子同 罪,而判刑竟有杖九十与处死、杖六十徒一年与凌迟的悬殊差异。 弟侄谋杀期亲尊长,凡有行动,不论成伤与否皆斩决,造成死亡者凌迟。此亦属恶逆,为常赦所不 原。子弟伤害期亲尊属的伯叔父母、在室姑,凡殴打杖一百徒三年,成伤杖一百流二千里,造成肢体折伤 杖一百流三千里,若使用金属器具致伤肢体和瞎一目以上绞立决,造成死亡,无论首从皆斩立决。对期 亲尊长的同父兄姊,凡殴打杖九十徒二年半,成伤杖一百徒三年,造成肢体折伤杖一百流三千里,若使用 金属器具致伤、折肢和瞎一目以上绞立决,造成死亡,无论首从皆斩立决[ 1 ] (《刑律·斗殴·殴期亲尊长》,P493) [ 2 ] (卷一 《人命·谋杀卑幼图》) 。子弟谋杀功缌尊长的罪刑,分别是谋杀大功、小功、缌麻尊长,已行而未成伤,为首者流 二千里,为从徒三年;已成伤,为首绞决,为从同凡人论;已杀,皆斩决[ 2 ] (卷一《人命·殴功缌尊长图》) 。缌麻以上尊 长谋杀缌麻