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“无证开店”的行为并不构成犯罪 【摘要】2014年1月至2015年2月期间，张某为了节约成本和逃避执法有关部门的监管，在没有取得工商营业执照、网络文化经营许可证等证照的情况下，悄悄地在贵阳市某学校附近的一个居民小区内开设一家网吧，张某的这种无证经营网吧的行为是否构成《刑法》上的非法经营罪存在争议。 【关键词】无证开店；非法经营罪 案情简介：2014年1月至2015年2月期间，张某为了节约成本和逃避执法有关部门的监管，在没有取得工商营业执照、网络文化经营许可证等证照的情况下，悄悄地在贵阳市某学校附近的一个居民小区内开设一家网吧，场所内设有60多台电脑对外提供上网服务，因为是在学校周边，生意非常火爆。该网吧还经常接纳未成年人上网，甚至通宵包夜，牟利高达几十万元。 分歧意见：张某的这种无证经营网吧的行为是否构成《刑法》上的非法经营罪存在争议。 第一种意见：张某的行为不构成犯罪。 第二种意见：张某的行为构成非法经营罪。 评析意见：笔者同意第一种意见，张某的行为不构成非法经营罪。理由是经修正后的《中华人民共和国刑法》对“非法经营罪”是这样规定的，第二百二十五条非法经营罪：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二种意见认为无证开设“黑网吧”的行为构成非法经营罪，其法律依据就是《刑法》第225条第（四）项：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这样的适用法律是错误的。理由在于： 1、《刑法》第225条第（四）项，不是“口袋罪”。认为开设“黑网吧”的行为构成“非法经营罪”，是将《刑法》第225条第（四）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”理解成“口袋罪”，这种理解是将该条前三项明确例举的非法经营罪的情形以外的一切严重扰乱市场秩序，有“非法经营性质”的行为，都全部认定为“非法经营罪”了，这种做法也就是将法律并没有明文规定为犯罪的行为，只要性质上是“非法经营”，就往这个“口袋罪”里面装。今天可以将“黑网吧”装进去，明天就可能将“黑出租”、“黑房开”、“黑中介”等一切没有办理合法经营手续的经营行为也装进去。如果说这样的认识和理解正确，那么请问：全国人大常委会何必还要制定《刑法》修正案（一）和修正案（七）呢？这两个修正案是将“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”行为，以法律明文的方式在原刑法第225条基础上，增加规定为“非法经营罪”的，既然已经有了第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也属于“非法经营罪”这样一个大口袋，全国人大常委会不是画蛇添足多此一举吗？除全国人大常委会的上述两个《刑法》修正案以外，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院，又曾单独或联合下达了共十余个立法解释和司法解释，将另外十余种行为以解释的方式明文规定为“非法经营罪”，如：（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇（全国人大常委会立法解释）；（2）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行；（3）擅自经营国际、港澳台电信业务，进行营利活动；（4）非法传销或者变相传销（2、3、4均为最高法院司法解释）；（5）未经国家批准擅自发行、销售彩票；（6）非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品；（7）违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利；（8）无证生产、批发、零售烟草制品；（9）违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金（5、6、7、8、9均为两高司法解释）；（10）非法生产、储运、销售食盐（最高检司法解释）。显而易见的是，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院并不认可《刑法》第225条第（四）款为“口袋罪”。在《刑法》和司法解释没有明文规定为犯罪的其他非法经营行为，我国的最高权力机关和最高司法机关是不认定其构成“非法经营罪”的。因此，根据《中华人民共和国刑法》以及其他法律法规及司法解释等刑法渊源，将开设“黑网吧”的行为定性为非法经营罪是找不到法律根据的。 2、将“黑网吧”定性为犯罪，违反了“罪刑法定”原则。《刑法》第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规