论我国《海商法》改的基本原则与思路.docVIP

论我国《海商法》修改的基本原则与思路 傅廷中 清华大学法学院 教授 　　关键词: 海商法修改/本土化/国际化/审慎原则/协调性 　　内容提要: :《海商法》的修改问题是我国学术界讨论的热门话题,但是,对《海商法》应该如何修改,学者们的认识并不统一。我们应从我国的现状出发并借鉴国外先进经验,对《海商法》的修改时坚持“中改”与“小改”相结合的原则;力求本土化并兼顾与国际接轨的原则;及时与审慎的原则和协调原则,使修改后的《海商法》既能跟上时代的潮流,又能适合我国航运经济和司法实践的发展,在我国的法律体系中发挥其应有的作用。 　　《中华人民共和国海商法》 下称《海商法》 自施行至今已近13年,经过航运及海事司法实践的检验,一些缺陷与不足已显露出来,因而,如何顺应时代发展的要求,根据我国国情适时地修改《海商法》,已成为学界、司法界及实务界密切关注的问题。 　　法的修改作为完善立法的手段,是立法主体对现行法实施变动,使其呈现新面貌的专门活动[i]。为使法的修改合理、适度,使现行法更加趋于完善,首先需要确立科学、适宜的原则或指导思想,然后在这一基础上进行法律修改方面的技术性工作。只有这样,才能为《海商法》具体制度的修订展开调查、研究和论证工作。从这个意义上说,在当前形势下,确立《海商法》修改所应遵循的基本原则及理清修改的思路,较之研究《海商法》各项具体制度的修订更为紧要。正是基于这一考虑,笔者在此提出《海商法》修改应采取的思路和应该坚持的几项原则,希冀能够起到抛砖引玉之功效。 　　一、坚持“中改”与“小改”相结合的原则,维护法稳定性 　　目前,国内学者和实务界人士对如何修改《海商法》的问题可谓众说纷纭、莫衷一是,但争论的焦点主要集中于对海商法是应大改、中改还是小改的问题上。如果对海商法条文作大量的增删,从而改变现有的框架结构,谓之大改;如果在不改变现有框架的前提下增设一些原来所没有的法律制度 例如将海上油污问题纳入《海商法》的范畴 ,谓之中改;如果不改变《海商法》的框架结构,仅对原有的条文作少量的增删或局部的变动,谓之小改。 　　自提出修改《海商法》的动议以来,学界和实务界对大改、中改抑或小改的问题所持的态度不一,有学者主张,随着十几年来海事司法实践及国际、国内立法的变化,《海商法》自身的缺陷日益凸显,有些规定与新制订的国际公约、国际标准合同和国内相关法律相比,已经失去了先进性,不适应当前社会的需要,故应对之进行大改,并提出将船员一章删除,增设海上人身伤亡、船舶污染损害赔偿两章,同时,对《海商法》的原有条文,亦应根据新的国际公约、外国立法例及国际标准合同条款进行全面的修改。此种思路因涉及到《海商法》调整范围的改变以及《海商法》框架和结构的调整,条文修订面也很大,无疑属于大改的思路[ii]。但是,对《海商法》进行大改的必要性究竟有多大? 这是一个值得认真思考的问题。综观《海商法》颁行以来的国内及国际实际情况,可以认为,《海商法》基本上是符合我国现实审判需要和航运经济发展要求的,其在制定之时所具有的国际性、先进性与前瞻性到目前仍在保持[iii], 而且至今学者们仍然对其给予很高的评价,如我国台湾海商法学者柯泽东先生即称赞祖国大陆《海商法》“为海上私法关系之大型法,系统化、现代化、国际化,属市场经济形态之法,结构实用、前瞻。”[iv]祖国大陆学者在《海商法》施行10周年时对海商法所给予的高度评价也言犹在耳,但仅仅过了三年便要对其进行大改,在理论上难以自圆其说,此其一。 　　其二,从有关的海事国际公约和惯例的变化来看,我国《海商法》尚未完全失去其先进性与国际性,大改的条件尚未成熟。《海商法》既然是一部国际性很强的法律,因此,其修改的一个重要动力来源于国际公约及惯例的演进。从宏观角度来看,我国《海商法》制定之时所借鉴和移植的国际公约、国际民间规则或国际标准合同,自1993年以后至现在,基本上未发生重大的立、改、废现象,因而可以说,借鉴了国际立法和国外先进经验的我国《海商法》,其先进性依然如故。从微观角度而言,也可以清楚地看到这一点。例如:在船舶物权制度方面,我国《海商法》在制定之时,对第三章关于“船舶抵押权和船舶优先权”的规定,原是参照《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》 尚未生效 制定的,而该《公约》在2005年才刚刚生效。就海上货物运输合同制度而言,主要是移植和借鉴了《海牙/维斯比规则》和《汉堡规则》的规定,而截至目前为止,这些国际公约并未发生变动且仍然为国际航运界所遵循;在多式联运的有关规定中,则是借鉴了《1980年联合国国际货物多式联运公约》,由于该公约至今尚未生效,还谈不上发生变化的问题。虽然目前联合国贸法会正在推动制定《统一运输法 草案 》,但该《公约》因涉及到对现行国际运输法体制的重大变革,事关各国经济利益,各国无不采取极其慎重