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关于违约金责任 　　(一)案情 　　某市医药保健食品研究所(以下简称食品研究所)开发出一种减肥茶，委托位于另一城市的康健公司销售，双方签订了代销协议，合同规定康健公司有义务为该减肥茶做广告，所有广告费用由食品研究所报销，但合同并未规定做广告的时间。合同规定减肥茶每盒销售40元，卖给康健公司的价格为每盒30元。合同第4条规定，“甲乙双方都不得往对方管理的区域内直接或间接供货，更不得低价倾销，不得冲货，如发现冲货一次，处罚以前整月最高进货数量的货款一次，罚款的60%给被冲货方，40%作为处理冲货的办公费留在乙方。”合同签订后，康健公司在长达8个月内没有做广告，且仅向被告购入二千盒，食品研究所对此深表不满，遂找到另一家销售公司在该市代理销售减肥茶，前后供销售3万盒，获利20万元。康健公司遂在法院提起诉讼，请求食品研究所承担违约责任，根据合同第4条向其支付1800万违约金。 　　(二)对本案的两种不同的观点 　　本案在审理中存在两种观点： 　　一审法院认为，食品研究所不够成违约，因为尽管食品研究所与康健公司之间订立的是独家代销协议，但合同签订以后，康健公司在长达8个月的期限内没有做广告，食品研究所迫不得已才找另一家公司销售。而且食品研究所在找到该公司以后，康健公司也一直未提出异议，事隔一年以后才到法院起诉，表明其也是有过错的，应当驳回原告的请求。 　　二审法院认为，双方签订的独家代销协议有效，被告找到另一家公司销售，构成违约。考虑到由于被告的违约行为给原告造成的预期利益无法实现的经济损失，被告应当根据合同第4条向原告支付违约金，法院支持原告的请求，判令被告应当向原告支付1800万违约金。 　　(三)作者的意见 　　一、关于原被告是否构成违约的问题。 　　首先应当看到，原被告双方签订的独家代销协议是双方自愿签订的，是双方真实意思的表示，应当认定为有效。在合同明确规定由康健公司代理被告在某市独家销售减肥茶，但被告在合同签订8个月以后，找到另一家公司代理其从事销售行为，显然已经构成违约。 　　原告的行为是否构成违约?一审法院认为食品研究所不够成违约，是因为尽管食品研究所与康健公司之间订立的是独家代销协议，但合同签订以后，康健公司在长达8个月的期限内没有做广告，食品研究所迫不得已才找另一家公司销售，而且食品研究所在找到该公司以后，康健公司也一直未提出异议，事隔一年以后才找到法院起诉。我认为这两点都不能成立。 　　首先就做广告的问题来说，合同上是规定原告有义务为被告的减肥茶在该市做广告，但一方面，合同并没有具体规定原告必须为被告的产品做广告，“有义务”并不等于必须做;另一方面，合同并没有规定做广告的时间，即在多长的时间内原告有义务为被告的产品作广告，可见，当事人双方的本意是被告可以以原告的费用为其产品作广告，而不是必须要求原告应作广告。事实上，既然广告的费用都由被告支付，原告做广告对自己并没有什么损失，而原告认为被告并不一定要求其做广告，加入原告广告做得越多，费用支出越大，被告不一定愿意，因此原告不做广告并未构成违约。 　　那么其是否应根据诚信原则要求原告被被告产品做广告?我认为诚信原则的适用只是在合同规定不明确时可以起到补充作用，而本案中双方对做广告的问题已经约定得十分明确，不需要以诚信原则来填补合同的漏洞。更何况并不是所有的产品都需要做广告，原告认为不做广告可以给被告节省费用，这种理解不无道理。 　　被告认为，原告在长达8个月的时间内，仅向其购买了二千盒减肥茶，销售状况不佳，因此被迫找另一家销售商代销，这一点也可能是被告违约的直接原因，但由于双方在合同中并没有原告代销的数额，特别是在一定期限内(如8个月内)应当销售多少，作出明确规定，因此被告仅在8个月内销售二千盒减肥茶，并没有违约，被告不能以此为由而违约。 　　至于被告在找到另一家销售公司代为销售以后，原告在一年内未提出异议，也不能成为被告违约的理由。因为原告是否提出异议是其享有的权利，原告不提出异议，本身并无过错，至于长达一年才到法院起诉，也没有超过诉讼时效，尤其是原告在一年内未提出异议，并没有给被告造成损失，被告不能以此作为违约的理由。 　　总之，我认为本案中被告的行为已经构成违约，应当向原告承担违约责任。 　　二、关于违约金责任。 　　二审法院认为，被告已经构成违约，考虑到由于被告的违约行为给原告造成预期利益无法实现的经济损失，被告应当根据合同第4条向原告支付违约金，法院支持原告的请求，判令被告应当向原告支付1800万违约金。我认为这一判决并不妥当。 　　首先，本案中双方并没有在合同中明确规定违约金。所谓违约金，是指债务人约定于债务不履行时，对于债权人所应为之给付。[1]违约金是当事人特别约定，按照约定优先于合同法任意性规范的原则，在确定违约责任时，应当首先执行违约金条款，只有在不存