Adqrkpd证营业部托管的若干问题与对策研究.docVIP

生命是永恒不断的创造，因为在它内部蕴含着过剩的精力，它不断流溢，越出时间和空间的界限，它不停地追求，以形形色色的自我表现的形式表现出来。－－泰戈尔3。其中，第条规定，“证券公司管理失控或财务危机，证监会依法对其实行接管、或停业整顿”；第条规定第条规定4。托管法律关系涉及委托人、受托人（或托管人）和被托管人三方当事人，其法律特征为：被托管人的财产具有独立性，独立于委托人的财产和托管人的财产；托管人对被托管人的财产享有管理权，但不享有处分权。由于相应的法律法规不健全，托管法律关系中各当事人的权利义务不明确。有人认为，托管的法律关系适用于信托和代理的规定。对此，我们持有异议。 托管和信托的比较。信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。两者相比，具有一定相似之处，如托管人应承担受信托义务（信义义务或善良管理人义务），包括注意义务和忠实义务；被托管人的财产具有独立性；托管人对被托管人的财产享有管理权等。但两者存有差异：（1）托管中，委托人一般是被托管人的业务监督管理部门或其他政府部门，委托人对被托管人的财产不享有所有权。信托中，受托人对信托财产享有所有权。（2）托管中，托管人是以托管工作组名义进行托管工作5。托管人对被托管人的财产不享有处分权。信托中，受托人以自己名义行使管理和处分权。 托管与代理的比较。民法中代理是指代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。两者存在本质差别：（1）托管人是以托管工作组名义开展托管工作，代理人必须以被代理人的名义实施行为。（2）托管人的托管行为并不约束委托人，而代理人的行为直接由被代理人承担责任。 托管制度的国际比较 对国外证券营业部托管制度（主要是美国）进行考察，并在以下方面与我国证券营业部托管进行比较6。 1．托管人资格及选任程序。在我国，被处置证券公司证券营业部的托管人一般是其他证券公司或资产管理公司。特定情况下，大连证券由证监会和地方政府组成停业整顿工作组行使托管职能；南方证券由证监会联合公安部、深圳市政府等组成行政接管组进行托管工作。在我国，托管人一般均由国务院及证监会指定。 在美国，托管人分为三种：证券公司经营失败或者存在经营失败或无力履行对客户的义务的风险时的托管人、破产程序中政府的破产托管人和私人性质的破产托管人。当证券公司若经营失败或无力履行对客户的义务的风险时，美国证券投资者保护公司7可以向法院指定托管人接管证券公司。破产程序中政府的破产托管人即破产案件的初审法院，而几乎任何自然人或公司都可以受聘担任私人破产托管人。 2．托管人职能问题。在我国，证券营业部托管一般由停业整顿工作组、行政接管组、现场工作组和托管人等进行。其主要职责为对公司及证券营业部进行托管；建立托管期间风险处置制度；监督、检查托管营业部的风险管理工作；向证监会报告发生的各项风险事项等。停业整顿工作组、行政接管组、现场工作组等同时也负责监督托管人的托管工作，因此二者之间的关系有点类似于美国破产程序中政府破产托管人和私人性质的破产托管人之间的关系。 美国证券投资者保护公司指定托管人实际上是特殊情况下的破产管理人，其职责主要是保全经营失败的证券公司的财产。美国证券投资者保护公司既不是政府代理机构，也不是自律组织，而是非营利性的会员制法人。它的另一项职能是为保护受损害的投资者的利益而建立的一个基金。破产程序中的政府破产托管人承担的是政府监管职能，其主要任务是监督和管理私人破产托管人的工作。私人破产托管人则纯粹是为了取得报酬而以私人身份向破产公司的债权人提专业服务。私人破产托管人是由债权人大会选出的（此前先有政府的破产托管人任命临时破产托管人），代表无担保债权人的利益。虽然破产托管人在必要时有责任维持破产公司的运营，但是其最重要的任务是清收财产，为此，破产托管人有权撤销优惠性清偿、欺诈性转让，并有权确认或终止合同。 3．法律地位问题。在我国，证券公司、资产管理公司等作为托管人，没有与委托人、被托管人签署过任何协议。托管人是否具有受信托人的法律地位不明确，委托人、托管人和被托管方三方权利义务的界定不清晰。 美国法中的三种托管人的地位都是以信托关系为基础的，以委托人的名义从事法律行为，对委托人负有信义义务。 4．托管融资比较。在我国实践中，处置鞍山证券、大连证券、新华证券、佳木斯证券、南方证券等公司存在的客户交易结算资金差额一般向中国人民银行申请专项再贷款弥补。紧急状况下，托管人也调拨其自有资金暂时填补客户交易结算资金差额，以应付客户挤提资金压力。 在美国法上，各类托管的实施都具有相应的融资渠道，并且，联邦存款保险公司或证券投资者保护公司在优先偿还自然人存款或客户投资者的损失之后，都取得代位优先受偿权。