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上市公司股权分置改革法律问题辨析 王欣新、徐阳光 　　　股权分置是指上市公司的股份按照能否在证券交易所上市交易被区分为非流通股和流通股，这是我国在经济体制转轨期间证券市场产生过程中形成的特殊问题，一直在严重影响证券市场的规范运行。2004年出台的《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》指出，要“积极稳妥解决股权分置问题”。经过国务院批准，中国证监会2005年4月29日发布了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，启动股权分置改革试点工作。此后，中国证监会等监管部门发布了《关于上市公司股权分置改革的指导意见》、《上市公司股权分置改革管理办法》(下称《管理办法》)等一系列文件，指引股权分置改革工作进行。对此次改革可谓众说纷纭，赞成者热烈欢呼，反对者则竭力抨击，甚至是整体否定。本文则从经济法的视角分析股权分置改革的问题，以抛砖引玉。 　　一、股权分置改革中的民法视角及其困惑 　　《管理办法》第2条对股权分置改革作出定义：“上市公司股权分置改革，是通过非流通股股东和流通股股东之间的利益平衡协商机制，消除A股市场股份转让制度性差异的过程”。首先需要正确理解股权分置改革法律关系的性质，这是股权分置改革的法理基础。 　　1、股权分置改革的民法视角 　　目前，学者多从民法视角进行分析，认为股权分置改革中所涉及的法律关系纯属民事法律关系，结果带来诸多困惑难以解决。如有的学者认为，“股权分置改革实质就是股东之间平等民事主体协商变更和调整其民事法律关系”。 [1]“股权分置改革方案是平等的民事主体之间订立的契约关系”，其“性质是类别股东之间对持股合同进行协议修改，消灭流通股东享有的排他流通权”。“修改持股合同必须以当事人(股东)自愿为原则，每一股东均有权独立表达是否同意修改合同的意志，股权分置改革不是上市公司职权范围内事务，‘2/3多数决’原则不得适用于股权分置改革”。“上市公司股东无权向股东大会提出股权分置改革方案，股东大会无权审议该方案，更无权实施该方案。上市公司根本无权作为一方合同当事人参与股权分置改革，无权干预股东层面修改合同的商业交易，更无权以所谓2/3多数决决定、调整股东之间的利益关系”。 [2] 　　此种观点显然与目前政府有关股权分置改革的强制性或指导性规定以及各公司的改革实践不相符，将使改革失去法理基础。于是，有的学者又从民法通则及合同法中寻找法理支撑，认为股权分置改革属于发生“合同当事人任何一方都不可预测不可抗拒的事由”情况下的合同强制变更，而“非流通股股东向流通股股东给付的任何金钱、证券或权利，其实质就是基于民法通则的公平原理，由合同的受益方向合同的受损方给予的合理补偿”。 [3] 　　2、民法视角之困惑 　　以上述观点解释股权分置改革必然会带来一系列困惑。第一，无法解释现行股权分置改革中动议权行使主体的合法性与改革方案的表决原则。股权分置改革方案如属于民事合同的订立或变更，就必须贯彻当事人契约自由、意思表示一致的原则，要由全体股东一致同意方可提出动议，改革方案的通过必须所有股东一致同意，对不同意之股东，他人(即使是“股东所持表决权的2/3以上”的他人)通过的改革方案对其无约束力。显然，这在实践中是不可能做到的，此种主张将使股权分置改革根本无法进行，而《管理办法》规定“单独或者合并持有公司2/3以上非流通股份的股东”有改革提议权、将“2/3多数决”的原则适用于股权分置改革方案表决，便都是错误的。 　　第二，无法解释相关股东会议何以应按照股东大会的规则进行。按照民法的视角，股权分置改革只能依据民法通则及合同法进行，而不应适用公司法中的股东会议规则，“多数决”的原则自然也不能适用。 　　第三，无法解释股权分置改革何以需要上市公司参与。股权分置改革如属于流通股股东与非流通股股东之间的协商变更契约，上市公司则无权介入。但在股权分置改革的实践中，除了流通股股东与非流通股股东之间的协商外，上市公司的参与也是至关重要的，改革方案中的资产置换、股份回购等措施都必须有上市公司的积极参与，否则根本无法进行。 　　第四，无法解释股权分置改革中存在的国家干预。虽然监管部门发布之文件强调，“股权分置改革遵循公开、公平、公正的原则，由A股市场相关股东在平等协商、诚信互谅、自主决策的基础上进行”，“监管部门和证券交易所在不干预改革主体自主协商决定改革方案的前提下，加强对方案实现形式及相关配套安排的协调指导。”但国家干预的因素还是随处可见的，如《关于上市公司股权分置改革的指导意见》等文件中多处强调，“完成股改的上市公司优先安排再融资，可以实施管理层股权激励，同时改革再融资监管方式，提高再融资效率”。如股权分置改革为民事法律行为的变更，则无法解释国家宏观干预的合理性。 　　二、股权分置改革中的经济法视角及其解惑 　　面对民法视角带来的一系列