公数司内部治理机制的功改进(下).doc

公司内部治理机制的改进 下 ——“董事会、监事会”二元结构模式的调整 龙卫球 中国政法大学 教授 , 李清池 国家行政学院 　　四、可选择的方案及其剖析 一 基本要求 　　对《公司法》中董事会和监事会制度的调整必须考虑如何解决当前公司治理中存在的问题。透过对《公司法》及其实践影响、公司内部治理机制理论、比较法经验的分析,在衡量如何调整“双会”制度时,至少应当充分考虑以下几个方面: 1 加强董/监事的专业化和诚信责任,以解决“董事不懂事,监事不监视”的问题。法律应当明确和细化董/监事的职责,以保证监事和董事了解自己的权能,通过合适的努力来完成自己的义务,也可保护勤勉任职的董/监事。 2 强调公司整体和小股东的利益,公司的监督和管理人员在工作中必须以股东和公司的利益为目标。由于股东的分散以及公司大股东的绝对控股地位,股东大会对公司经营管理的决策和监督显然无法达到最佳的水平,我国《公司法》在修订过程中,应该确立“董事会中心主义”,在赋予董事会更多权能的同时强调和细化董事的诚信责任。 3 公司法的修订需要考虑公司法和证券法律的协调。 证券监管部门和证券交易所可以提供更加灵活和及时的监管。 对于难以及时修改的公司法条文,可以留下补充的空间,由市场监管部门 比如证监会 在具体规定中加以明确。 4 考虑公司职工的利益保护,需要通过各方面的渠道。从现有的研究来看,德国的“共同决策机制”之所以能够维持,是因为有强大的工会组织,而不仅是法律的规定。如果欠缺有力的工会组织,那些占据监事名额的人就会利用职位为自己牟取福利。而且,工会需要同时扮演促进公司和职工利益的角色,秉持合作的态度。只有满足这些条件,“共同决策机制”才会有效率。 我国《公司法》中已明确要求公司在涉及职工权益问题和其他重要决策时听取职工的意见和建议, 由于公司管理的专业性以及前述的职工监事未能发挥功能,《公司法》是否强制要求安排职工进入董事会/监事会值得进一步讨论。 5 鉴于不同公司之间规模和融资渠道的差异,公司法应当提供不同的治理结构以供选择,但是必须严格和明确内部监督管理机关的权责。监事会扮演的角色可以通过董事会的重新构造来实现,但应注重功能上的融合,而不只是追求形式上的相似。 二 可选择的调整方案 　　方案一:维持目前的监事会与董事会并立的“二元”模式,强化监事会的专业化和扩充其权能。相关的建议有: 1 扩大监事会检查公司财务的权力。监事会可以随时检查或调查公司业务及财务状况,查核账簿文件,并可以要求董事会、经理提出报告。 2 赋予监事会通知纠正权。对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为,或者其行为损害公司利益时监事会和监事有权制止,并要求予以改正。监事会有义务向董事会、股东会作出书面情况说明。 3 赋予监事会股东大会特别召集权。监事会有权提议召开股东大会,董事必须立即召开,不得延迟。董事会怠于召开时,监事会可以行使特别召集权,并由监事会主席 召集人 担任会议主席。 4 赋予监事会核对权。监事会对董事会提交给股东的各种表册,应进行核对,并将调查情况向股东大会报告。 5 增加监事会下设委员会的权力。监事会可以根据监督情况设置委员会,如审计委员会、调查委员会或其他专门委员会。 6 赋予监事会公司代表权。上市公司原应由董事长对外代表公司,但在特定情况下,监事会亦应有权代表公司,如公司与董事间的诉讼,除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外,可由监事会代表公司起诉或应诉。 　　方案二:维持目前的“两元”结构,加强监事的专业化、独立性和问责制,监事会的工作内容主要放在监督董事会的工作上面;赋予监事会代表公司向违反诚信义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼的主体资格;赋予监事会以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助的权利。 　　方案三:取消监事会,将监事的功能融入董事会,建立单一董事会制度,对董事会的内部分工明确规定,设置审计、薪酬和人事等专业委员会,由超过半数的独立人士来充实这些专业委员会。 　　方案四:第二方案和第三方案并用,允许股份有限公司根据需要来自行选择,由市场来决定对单个公司合适的模式。 三 对不同方案的评估 　　方案一的优点:可以沿袭德国模式;缺点:由于变动较大,将目前董事会的部分权力让渡给监事会,似乎我国当前的实践和发展趋势相反。目前,我国有许多在海外上市的公司,海外上市除了能筹集更多的资金外,还有导入市场竞争压力迫使这些公司去遵循相对严厉的公司法和证券法规制,了解更为市场化的、经济强劲的国家公司治理经验的作用。这些国际性公司上市的地点大多在奉行单一董事会制度的美国、香港和新加坡等,如果进一步推行大监事会制度,可能会遭受抵制,国内公司学习国外最佳实践 Best practices 的机会也会减少。 　　方案二的优点:基本维持目前的公司内部