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土地承包经营权能否抵押问题探讨 　　【摘 要】 文章针对土地承包经营权在很长时间内能否抵押处于不确定状态的现实，对土地承包经营权能否抵押从理论、规范、实证三方面做了解析，认为农民土地承包经营权可以进行抵押，并就农民土地承包经营权抵押具体实施提出建议：做好土地承包经营权的确权、登记、发证工作；建立农村土地交易市场；尽快研究制定如何抵押的具体法律制度设计。 　　【关键词】 土地承包经营权；抵押；金融机构 　　土地承包经营权作为中国农民的一项重要的用益物权，对于维护农民合法财产权益、提高农民收入、维护农村和谐稳定、实现党在农村的基本政策具有关键性的意义。根据我国相关法律规定，土地承包经营权可以转让、出租、转包、互换等方式流转，但法律未明确规定可以抵押的方式进行流转，理论界和实务界对此也各有不同的观点。本文将从理论、规范和实证三个方面来论述土地承包经营权是否可以抵押。 　　一、土地承包经营权能否抵押的理论解析 　　反对者认为，由于我国现阶段农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权是农民的安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟；一旦放开，农民会借款消费，陷入负债无法偿还的境地；沦为无地流民，造成社会动荡；农地变成非农地，危及粮食安全；不利于维护集体土地产权的稳定。[1] 　　赞成者主要是从批驳反对者的观点出发，提出法律是“可以抵押”并非“强制抵押”，农民是“弱势群体”并非“弱智群体”，农民会根据自身的实际情况决定是否抵押以及如何抵押；放开抵押，有利于缓解农民的融资难问题，让农民融得创业和发展资金，打破城乡二元对立，加速城市化进程；不会出现封建社会土地兼并，农民沦为流民，为了生存揭竿起义的现象，从而影响社会稳定；只要严格控制农用地转为建设用地，不会影响国家的粮食安全；此外，农村土地价值较低，根本无法承担农民的社会保障功能，而且让农村土地保障农民的生老病死，国家有推卸责任之嫌。[2] 　　我们赞同放开抵押，因为现代社会已经实现了从“身份”到“契约”的转变，任何民事行为都必须在平等自愿的基础之上通过签订契约完成，封建社会地主强迫农民流转土地的法治土壤和社会土壤已不复存在，农民自己不愿意抵押土地，任何人均不能强迫。农民愿意抵押土地，根据现代民法意思自治原则，应当允许。而根据责任自负原则，农民应当为自己的决定负责，哪怕这一决定让自己倾家荡产。此外，放开抵押也有利于和中央的政策相契合。2013和2014年的中央一号文件均提出要创新农业生产经营体制，稳步提高农民组织化程度，大力发展农民专业合作社、种粮大户、家庭农场、农业生产经营企业等。这些新型农村组织要发展壮大，一要土地，二要资金。土地可以通过流转的方式获得，资金就需要通过用土地抵押的方式获得。 　　二、土地承包经营权能否抵押的规范解析 　　1、明确禁止 　　（1）民法通则。《中华人民共和国民法通则》第八十条：土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。该条虽未直接明确土地使用权不得抵押，但根据法律解释原则，土地所有权和使用权均不得抵押。 　　（2）担保法。《中华人民共和国担保法》第三十七条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。同时该条还首次确立根据土地承包经营权类型决定能否抵押原则和不得光地抵押原则。前者指将土地承包经营权划分为家庭土地承包经营权和荒地承包经营权，家庭土地承包经营权不得抵押，荒地承包经营权可以抵押。后者又称房地一体抵押原则，指乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 　　（3）物权法。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条：下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。该条继承了《担保法》的规定，再一次重申家庭承包的土地承包经营权禁止抵押。 　　（4）司法解释。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任。该条虽未直接规定土地承包经营权不得抵押，但通过认定土地承包经营权抵押合同无效的方式间接表达对土地承包经营权抵押的否定态度。 　　2、避而不谈 　　（1）农村土地承包法。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。这里的“其他方式”是否包含抵押立法者未予明确。但该法四十九条明确荒地承包经营权可以抵押，重申了担保法的规定。 　　（2）农业部。《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第四、建立土地承包经营权流转机制