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新《国家赔偿法》的成功与不足 张帆 1. 国家赔偿的理论基础 2. 由违法归责到多元化归责 归责原则 原《国家赔偿法》在总则第2条中明确规定: 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。这条总的原则明确我国国家赔偿归责原则是违法归责原则。因此, 国家机关的职权行为只有违法侵权的, 才承担赔偿责任;如果国家机关的职权行为并不违法, 即使给他人权益造成损害, 也不由国家负担赔偿。 违法规则的缺陷 其一，强调是非判断，弱化纠纷解决。 在实践中，是非判断功能可能会导致以下三种结果： 第一, 无法解决受害人的损害。 第二, 抑制了国家机关解决赔偿问题、化解赔偿纠纷的主动性和灵活性。 第三, 人为增加了解决赔偿纠纷的难度。 其二，在形式上, 归责原则的规定就不统一, 自相矛盾。一方面, 把违法归责原则作为总则的原则来规定, 意欲统帅整个国家赔偿制度的归责标准; 另一方面, 实际上又出现了一些并不属于违法归责原则的其他归责标准。如《国家赔偿法》第15 条规定的“依照审判监督程序再审改判无罪, 原判刑罚已经执行的”, 实际上又是结果归责标准，而并不是违法归责原则。 多元化归责原则 国家赔偿归责原则, 不应当是一个标准, 而应当是根据不同类别的赔偿事项, 分别设计不同的能适应各类事项特征的若干个归责标准。实行国家赔偿归责原则的多元化。 第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权, 有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第一, 违法归责原则。这种归责原则适用于, 国家机关职权行为以及相关的事实行为, 抽象行政行为,军事行为, 刑事强制措施等。 第二, 过错归责原则。这种归责原则的适用范围,应当与违法归责标准的适用范围基本一致, 适用于国家机关的职权行为、相关的事实行为、军事行为等。也就是说, 一方面用违法标准来规范国家机关的行为, 如果有违法的, 应当赔偿; 另一方面又用过错标准来规范国家机关的行为, 如果有过错行为的,也应当赔偿。 第三, 结果归责原则。公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留, 经查证核实他并没有犯罪, 将其释放。在这种例子中, 公安机关拘留他是符合刑事诉讼法关于拘留条件规定的, 没有违法, 也没有过错。但是该公民事实上并没有犯罪, 表面现象上的犯罪嫌疑, 也并不是他的过错。在这种谁都没有错的情况下, 该公民人身权利被限制的损害是客观存在，国家因此应当赔偿。 3. 责任构成 （1）必须有合法权益受到损害的事实 首先，损害必须是实际上已经发生或者一定会发生的，而不是抽象的，可能的损害。换句话说，损害包括既得利益的损害和现实可得利益的损害。 其次，受到损害的利益必须是合法的利益； 是否还应当存在其他事实认定的标准？ （2）致害主体必须是一定范围的国家机关及其工作人员 应当注意的是，首先，国家赔偿并不涉及国家权力机关，原则上也不包括军事机关（行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的例外）；其次，中国共产党的各级组织、机关，不应作为国家赔偿法中的侵权主体，因为它不属于国家机关。 承担国家赔偿的机关主要包括国家行政机关、审判机关、检察机关和部分军事机关。 当然，如果法律、法规授权某些不是国家机关的组织行使国家职权，则该组织应当视为本法上的国家机关，并与国家机关处于同一法律地位（参见本法第七条第三款）； 如果国家机关委托某些组织行使国家权力，因而造成他人损害，仍然属于本法的调整范围，受害人应依照本法请求赔偿，而不能依照民法通则、侵权责任法等规定向这些非国家机关的单位请求赔偿，而应依本法向委托机关请求赔偿（第七条第四款）。 （3）致害行为必须是行使公共权力的行为或怠于行使职权的行为 1．积极行使公权力的行为 判断一个致害行为是否是行使公共权力的行为，首先要看该行为是否是国家机关或国家机关工作人员执行职务的行为，所谓执行职务的行为，是以国家机关的名义行使职权、履行职责的行为。如果损害事实是国家机关工作人员在执行职务以外的行为造成的（如锅炉爆炸造成伤残或思维，办公楼的倒塌造成他人财产损失等），就只能构成民事赔偿，而不能构成国家侵权赔偿责任。 “执行职务”的判断标准，法学上有主观说和客观说。主观说认为，认定某一行为是否为执行职务的行为，应当重点考察工作人员主观上的意图，只要其行为的意图、目的是执行职务，就可以认定为执行职务；客观说认为，认定某一行为是否是执行职务的行为，应当重点考察工作人员的外部特征，如该行为系对执行职务有必要的行为或有助于执行职务的行为，即可认定为执行职务的行为，至于行为人的主观意图或目的则在所不问。倾向于客观说。 2．怠于行使职权的行为 所谓怠于行使职权，