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中共中央党校在职研究生 《比较法总论》 第一讲 比较法的性质、历史和作用 主讲人 刘 永 艳 中央党校政法教研部教授 不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。 ——歌德 对于国家和社会来说，一种可靠的和稳定的法律秩序是必不可少的；如人们在创制和发展本国的法律规则时竟然对外国相似的规则凝结成的经验财富视而不见或不加利用，便是不明智的。 ——克茨 加拿大布查德花园 （The Butchart Gardens） 本讲主要内容 一、比较法的性质：范围、框架、方法论 二、比较法的历史：早期的法律比较、现代比较法产生和发展、中国比较法学的兴起和发展 三、比较法的作用：理论、实践 实际上： 什么是比较法(性质) 比较法比较什么（范围和框架） 如何进行比较(比较法的方法论) 为什么比较（比较法的功能和价值） 一、比较法的性质 1、比较法的范围 比较法不是一般意义的法律部门 Comparative Law（CL）：同宪法、民法、刑法等不同，不是一种法律规则的总体。 1、比较法的范围（续） 区别：法律比较是基本活动和最为重要的方面，是自发或被动的；比较法学是法律比较的必然结果，是自觉的、积极主动的 德国：rechtsvergleichung Comparative Study of Law,CSL 比较法是一门科学，是对不同的法律进行比较研究的思维活动。一般认为，如下比较不是“比较法”： （1）国内法的各个学科中广泛运用比较的方法，不能算作比较法 （2）对一个国家不同历史时期法律制度的比较，没有超过一个国家法律制度的范围，不能算作比较法 一般认为，如下比较确属“比较法”： （1）对一个国家不同地区的法律制度的比较，如英国的英格兰法与苏格兰法，大量例证证明，这类比较属于比较法 （2）同一国家历史上的法律比较的一些特殊情况，如春秋战国时期不同国家的法律制度的比较，属于比较法 为什么？ 比较法的定义 比较法是一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的思维活动。(茨威格特和克茨) 比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。(沈宗灵) 2、比较法的框架（法学的一门学科） 国外三种不同观点(集中于20世纪40年代)： （1）英国的格特里奇：不必争论 （2）前苏联和保加利亚法学家：仅是研究法律的一种方法 （3）法国的萨莱伊和朗贝尔：不仅是一种方法，还是一门独立的学科 英国比较法学家德克鲁兹说： 学者们经常通过说明比较法不是什么，来说明比较法的性质，最典型的是沃森… 沃森指出（1974年）： 1.比较法不是研究一种外国法律制度或一种外国法律制度的一部分，尽管比较法的研究偶尔或者经常涉及一个国家的法律制度 2.比较法不是把各种法律制度或各个法系汇总到一起，而是要研究其中的“必要的智力内容” 3.比较法不是要通过比较抽象出一些基础性的事实。如果围绕一些或个别问题开始研究，势必变成了社会学而不是法学上的比较研究 2、比较法的框架：三个向度 叙述的比较法：外国法研究 评价的比较法：不同法律制度的异同 沿革的比较法：不同法律体系之间关系的研究 比较法与其他学科的联系和区别 （1）比较法与法理学:法理学的基本原理是比较法的基础,比较法的研究丰富和发展法理学 （2）比较法与法制史:法制史内容丰富,可以对各国法律制度进行纵向比较,有助于比较法的研究 （3）比较法与国际公法:国际公法的法律渊源条约和国际惯例及一些法律原则，得益于比较法学的研究成果 （4）比较法与国际私法:国际私法，其研究和适用有赖于比较法 3、比较法的方法论 （一）叙述的比较法 (1)基本原则：按照外国法的原样认识外国法，“原生态”，希望准确 (2)信息源的可用性和可信性:真实可靠 (3)把外国法作为一个整体来研究：全面系统 （二）评价的比较法 （1）不同社会制度国家法律制度的可比性 冷战时期：基本上不可比，但70年代开始变化 20世纪90年代以来：相互比较和借鉴渐多，全球化的原因？ （2）解释法律体系之间的差别和相似 经济制度：不同经济制度国家在经济领域的许多方面有不同的法律规则，包括同种类型的经济所达到的发达程度 政治制度：法律制度很大程度上受到政治制度的影响，特别是在公法领域 宗教：家庭法、刑法 历史：影响法系的形成 自然条件：影响了上述很多方面 （三）沿革的比较法 （1）比较法产生和发展的前提：不同法律制度之间的相互交往 （2）本国法与外国法的联系 关于方法论的其他观点 达维和莱茵斯坦：宏观比较与微观比较 茨威格特和克茨：功能比较与概念比较 埃尔曼和弗里德曼：文化比较 萨科：动态比较与静态比较 卡佩莱蒂的功能比较6步骤 找