试论《物权法》之押权利“兜底条款”.docVIP

试论《物权法》之质押权利“兜底条款” 【我要纠错】 【字号?大?中 小】【打印】【关闭】 贾清林 【关键词】物权；物权法；担保法；权利质押；质押；兜底条款 “兜底条款”作为一项立法技术，被广泛运用于各领域、各层级的法律、法规、规章等法律文件中，是在列举相关具体行为或种类之后的概括性或原则性的条款。“兜底条款”之所以被广泛运用主要是“由于立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助于兜底条款立法技术，意图达到法律涵盖范围的最大化”；（注①）。其目的就是“在于严密法网，堵截法律漏洞”（注②），以便于法官在没有明确大法律依据的情况而又必须对相关案件作出裁判时能够有自有裁量的空间和可能。当然“兜底条款有其自由裁量的范围和权限”，不能任意自由裁量，更不能任意解释，否则就会严重损害法律的严肃性，也会成为某些司法腐败的潜在的借口和依据。??? 对于中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行），其中涉及大量的“兜底条款”。在此，笔者只对其中第二百二十三条权利质押种类的“兜底条款”，即《物权法》第223条第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”进行相关分析，以求教于各位。?????? 一、《物权法》之质押权利“兜底条款”的理解??? 对于可以质押权利类别，1995年10月1日实施的《担保法》第七十五条也作出了相应规定，即：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；??? （二）依法可以转让的股份、股票；??? （三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；??? （四）依法可以质押的其他权利。”??? 《担保法》第75条第四项“依法可以质押的其他权利”作为《担保法》之质押权利的“兜底条款”，与《物权法》第223条第（七）项“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的“兜底条款”有明确的区别（规定可质押的具体权利类别也有变化——下面会涉及）。其区别不单单是字面的区分，或者说不仅仅是把《担保法》的“依法”明确为：“法律、行政法规规定”，其内在含义也发生里重大变化。??? 《担保法》规定的“依法”中的“法”的理解在实践中产生了极大的歧义和混乱。因为法有广义和狭义的理解，而在《物权法》颁布之前，该“法”存在着被无限扩大的趋势。根据《立法法》，法可以理解为：全国人大及常委会的法律、国务院的行政法规、各省、直辖市、自治区、计划单列市人大制定的地方性法规以及国务院各部、委、局、办和各省、直辖市、自治区、计划单列市政府制定的规章，此外还有自治地方的自制条例和自制法规，最高人民法院的司法解释也应该包括其中；而狭义的法律就是指全国人大及常委会制定的法律及立法解释。实践中，很多时候往往就是根据广义的“法”的理解，作为法律推理和适用的基础，有时甚至在根本没有任何法律性文件的情况下，仅根据法理推理就认为某权利是可以质押的权利，应认定为合法有效；也就是说有时会把“依法”的“法”理解为是一种法理。比如有人就据此推论证券经纪账户（资金账户和股票账户）质押应属于有效。其理由主要是：“证券经纪账户（资金账户和股票账户）质押作为一种投资性的融资手段，无论在法律上对其作出何种评价，其实际运作已经具备了有效质权之法律效果。依学界通说，质权的担保作用主要体现在优先受偿效力和留置效力两个方面（请参阅谢在全：《民法物权论（下）》，中国政法大学出版社1999年版，第755页）。就留置效力而言，通过警戒线、平仓线的约定和证券公司的监管，已经能够限制出质人对质押账户的不当处分和保存质押账户内的资产；就优先受偿效力而言，通过平仓、划拨手续的提前授予，在客观上已使质权人的优先受偿地位得到巩固。有鉴于此，不宜轻率地仅仅以法无明文为由将其认定为无效”，“根据担保法第七十五条第四项之规定，权利质押的标的还包括“依法可以质押的其他权利”。学界通说认为，该条之规定为一般债权设置提供了法律依据。……秉承最高人民法院一贯的司法态度，应当承认证券经纪账户质押乃权利质押之一种”。（注③）总之，不断有新的权利质押被通过一定的“法”予以确立。但是权利质押所形成的质权作为一种物权，是要遵循物权法定的原则，该原则是《物权法》最基本的法律原则，上述无限扩大的解释并不符合《担保法》的立法精神，同时也与《物权法》的规定严重相悖。??? 《物权法》第二百二十三条规定的权利质押的“兜底条款”，明确规定只有“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才可以作为质押的权利。该规定把原《担保法》第七十五条第（四）项的“依法”明确为“法律、行政法规”。也就是说除了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规外其他任何机关和个人均不得规定可以出质的权利。而这也符合《物权法》