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问题专利不当运用的侵权认定 　　内容摘要：伴随着我国司法实践中与“问题专利”不当运用相关的案例逐渐增多，相互矛盾的判决并不鲜见，所以有必要依据比较法的经验及司法实践的判断对之进行重构。对于权利人权利行使行为具备违法性与否的判断，应本着在最大限度确保宪法所保障的诉权的同时，兼顾被控侵权人的利益保护，以防止权利救济措施的滥用。为使相关解释更具有操作性，可借鉴日本的相关司法经验，对相关权利行使行为设定明确的界限，并建立相应的与其规范功能相适应的解释论。 　　关键词：问题专利 不当起诉 不当财产保全商业诋毁 　　一、问 题 提 起 　　专利权人向被控侵权人提起侵权诉讼后，由于其专利权在无效宣告程序中被宣告无效或被控侵权人的实施行为构成先使用，抑或在专利权保护范围之外等情况下，当专利权人在侵权诉讼败诉结果确定后，被控侵权人是否有权追究专利权人的不当诉讼责任？ 　　专利权人为确保制止被控侵权人停止侵犯其权利的实效性，在起诉的同时也向法院申请了针对被控侵权人的财产保全请求及诉前停止侵害请求，在其败诉结果确定后，是否应就其不当财产保全、不当诉前停止侵权行为承担相应责任？ 　　在实践中专利权人往往不仅只针对被疑侵权者发出侵权警告，提起侵权诉讼，还会通过各种渠道散布被疑侵权者的侵权信息；抑或向被疑侵权人的下游经销商发出侵权警告等，当专利权人的败诉结果确定时，其是否应就散布虚假信息、诋毁其商誉的行为承担相应责任？ 　　对于上述三个问题的解答，涉及专利权人的正当权利行使行为与利用者的正当利用行为间的利益平衡。 　　一方面，专利权在权利效力上需要经过行政机关的确认，因而在是否无效等方面的判断上与有体物的权利效力范围的判断相比更加复杂，具备一定的不确定性；同时，由于涉及大量专门性知识，也往往要经历行政机关与司法机关的多次判断，若令专利权人在完全确信被控侵权人实施的行为一定构成侵权行为的前提下才能行使起诉等维权行为的话就略显苛刻。此外，专利权侵权行为与一般民事侵权行为相比，往往具有侵权行为实施较为便捷、成本低廉、侵权行为难以发现和损害后果极易扩大等特点，如果仅靠事后通过损害赔偿请求对专利权人进行救济的话往往出现救济不充分的现象。此时如果赋予专利权人通过侵权警告等自力救济方式，将可以更大限度的减少损害的扩大。从这个角度上看，承认上述行为的合法性是十分必要的。〔1 〕 　　但另一方面，专利权人实施的救济行为，对于被控侵权人来说则意味着对其施加了巨大的经济负担，故也有必要令专利权人承担败诉后反被请求损害赔偿的风险。如果只是一味地减轻专利权人维权成本的话，极易导致滥诉行为的频发，所以在解释论的构建上也应该对专利权人课以严厉的注意义务。〔2 〕 　　考虑到对于上述三个问题的解答涉及两种对立的利益间的平衡问题，也涉及采取何种与本国经济发展水平相适应的知识产权法政策的问题，所以有必要介绍并甄别大陆法系国家的立场和见解，并在此基础上寻找自己的道路。本文尝试借鉴日本比较法上的经验，进而将中国司法实践中已发生的关于上述问题的诸多案例予以体系化，在比较借鉴的基础上抽出相关法律问题，并尝试在解释论上对相关问题重构。 　　二、不当起诉行为的违法性 　　（一）我国学说及实践 　　我国在司法实践中总的趋势是原则上否定专利权人就不当起诉行为承担侵权责任。其中包括由于被控侵权产品的技术特征未覆盖专利权利要求中记载的全部必要技术特征导致最终败诉的情况；〔3 〕外观设计专利权最终被宣告无效的原因是其在专利申请前已经将与之相近似的产品在出版物上公开，并非是将他人的已有设计申请为外观设计专利，而同时在其专利权被宣告无效后，也及时撤回了起诉，且也未申请继续冻结被控侵权人银行账户的情况。〔4 〕 　　而仅在“专利权人应当知道专利权存在重大瑕疵”时，才例外地承担不当起诉责任。最高人民法院法官朱理博士列举了其中3种典型情形，〔5 〕其包括：发明人或设计人在专利申请过程中故意隐瞒或不实陈述其知晓的某项现有技术，而该项现有技术明显会影响其专利权的获得；专利权人的专利技术方案已被专利申请日前的相关技术标准所披露；〔6 〕专利权人将自己以前的发明或者已经无效的发明改头换面重新申请并获得专利。〔7 〕 　　（二）日本学说及实践 　　尽管在专利权人的败诉结果确定后，当其起诉行为被认定为滥用诉权时，被控侵权人可以追究专利权人的侵权责任。这是因为被控侵权人被迫应诉难免产生经济上及精神上的负担，当专利权人的起诉行为明显违法时，有必要令其承担一定的责任。 　　但是另一方面，在多大程度及何种情形下需要追究专利权人的滥诉责任，又受制于层级更高的宪法原则。即日本宪法第32条规定：“任何人皆不得被剥夺在法院接受裁判的权利。”这意味着所有人皆有权向独立于政治权力之外的司法机关寻求救济。同时也意味着，在现