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资本约束制度的进化和机制设计(下) 以中美公司法的比较为核心 邓峰 北京大学法学院 　　 　　关键词: 资本规制;资本约束;美国公司法;比较法 　　内容提要: 我国学者常常将美国公司法上的资本制度称之为授权资本制，并将其与大陆法相对，作为物种多元的样本，同时也作为比较法研究的时候，进行理论折中的一端。本文从进化的角度揭示出，在其他国家历史上也存在着和我国、大陆国家类似的法定资本制度，但随着社会生活的发展和法律规制技术，乃至于法律理论和理念的变化，这些僵化而无效的制度被不断的扬弃，而代之以宽松的资本规制+趋严的诚信义务(fidu-ciary duty)的方式。具体表现为：(1)从政府通过法律强行性规范直接限制，进化到股东、公司、董事和债权人之间的相互制约;(2)从注重公司资本的起点，进化到以破产为核心标准来进行规制;(3)从公司和股东之间的不当交易及其方式的事前限制，进化到对诚信义务的事后责任分配。 　　三、中国法律规则的检讨 　　在我国，长期以来，资本三原则被认为是保证公司资本独立、完整的基础，促使公司资本独立于投资者的资本。虽然是三个原则，但目的本质上是一个，即维持法定注册资本和实缴资本之间的一致。围绕着法定资本而构建的资本三原则，其核心是保证公司存在着一个固定的，可能理论上会不断增加的数额。 　　在我国严格的法定资本制下，将公司理解为一种“集合财产”，对出资对价和出资形式的要求就变得不可避免。在出资形式上目前的规则可以总结为：(1)明确允许的，包括货币、实物、知识产权、土地使用权;(2)原则允许但没有操作方案的;(3)禁止的，包括劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权、设定担保的财产等。而在1994年的版本中，则是采用列举方法，允许“货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权”。两相比较，新的方案中，将工业产权和非专利技术改为了知识产权(是否应当包括商誉?)，并且取消了对其的比例限制，加上了一个一般化界定，“可以用货币估价并可以依法转让”。这个一般化定性的本意，是开放式的，即允许没有列举的权利可以作为出资。但下级规范一公司登记条例又将其变成了封闭式的，第14条：“股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资”。即允许的只能是规定的，有明显的越权嫌疑。另外，“可以用货币估价并可以依法转让”定义背后的理论依据和可操作性，也是值得商榷的。 　　首先，用货币估价的条件。在今天社会中，不能用货币估价的，可能只有某些人身权利，或者受到某种道德约束的客体。另外，估价是否是指必须在会计体系中可以估价，也是不明确的，尽管按照我国的实际运作，将资产评估的权力交给了中介机构，是否意味着必须在会计体系内能够估价?这是不清楚的。 　　其次，不可以转让的条件。这一立法意图究竟为何?唯一合理的推断，应该是假定公司需要将股东对公司的出资转让，如果股东以不能转让的财产交给公司，公司的资产就不可能变现而赔偿给债权人。或者说，公司不能取得股东出资的所有权。这种逻辑是非常荒唐的。公司不可能也不需要将所有的资产都转让出去，而且，除了转让之外，财产权的流转方式是很多的，比如授权、租赁、特许，等等，为什么一定是转让呢?而且，公司的独特“价值”(hidden value)，相比起“一堆财产”，就是需要并且实际形成不可转让的、独有的东西。比如可口可乐公司声称，全部的财产都烧光了，凭借可口可乐的名字就可以重建。再比如肯德基公司，什么都不生产，甚至独有的调料也不是自己生产的，仅仅是将来自于两个供应商制造的调料混合起来，唯一的业务就是向外授权。为什么在现实生活中，公司扩大的主要途径常常是通过收购别人的公司而不是收购别人的资产呢?显然，公司不是一堆财产的加总。如果要求股东一定要将财产的所有权交给公司，无形财产和他物权，如土地使用权为什么可以作为出资呢?转让条件的设定显然是对现实生活中的公司及其运作非常陌生的表现，或者说根本就不理解什么是公司的产物。其背后的观念，并不是公司，而是“集合财产”。 　　这种集合财产的观念，加上公司登记条例的具体化，造成了众多不合理的、没有意义的限制。比如：(1)劳务出资的限制。按照现行法律，劳务不能作出出资，很自然，管理股、员工股就不可能用对公司的服务作为对价取得股权。这种禁止性规定的理由，可能是劳务价值不能衡量，或者信用程度比较低(如果劳动者偷懒怎么办)，或者可能会导致腐败(比如权力、知识、经验等可以作为劳务的一种表现形式)，由此形成所谓的“干股”。比如1984年12月颁布的《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，在法律规范中第一次提出了“干股”的概念。但这明显是一刀切的作