古罗马法中家庭的主体性质分析 .docVIP

古罗马法中家庭的主体性质分析 ——以家庭财产制为线索 张 力( 目次 罗马家庭的主体地位争议 罗马家庭的性质及其转变 罗马家庭无法取得团体人格性的基本原因 罗马家庭财产制对团体人格及法人财产制发展的影响 为什么在私有化道路上发挥重大功能，团体色彩浓厚的家庭，最终没有成为罗马法上团体人格的获得者，家庭独立财产为什么没能演化为法人独立财产？本文拟对此进行初探。 一、罗马家庭的主体地位争议 罗马家庭的主体地位之争议在于罗马家庭的主体——是团体还是个人。 （一）罗马家庭成为财产权的“主体” “土地的私有与家庭的演化与分化是同一的，这是早期人类社会的普遍发展规律”。(1(自古罗马第一个王罗慕洛（Romulus）将氏族共有的“罗马土地”(Ager Romans)(2(依部落、库里亚、宗族层层分配，最后落实到家庭使用与占有时，家庭较上级各类团体更为清晰与稳定的财产外延界限，更为真实与紧密的亲情纽带形成的内部集约机制，更为便利与高效的成员分工中的命令与服从关系，都使它很快显示出，比更大团体在成为财产“监护人”时的效率优势。虽然这一时期家庭尚未取得最为关键的生产资料—土地的所有权，但某些“动产”从对土地归属的严格依附关系中脱离出来，成为真正的“家庭独立财产”，并成为最早的私有财产的“范式”，却是事实。 罗马法中最早的财产概念是“familiahe”和“pecumia”，前者指奴隶，后者指羊群，这足证家庭对上述财产的私有状态。梅夏英博士曾进一步考证并指出：随后是将住宅房屋也作为“动产”而由共同体中分化，转由家庭拥有，由于房屋与所在宅基地不可分割，于是宅基地也隐约具有了家庭财产的性质。罗马《十二铜表法》在一定程度上反映了这一情况，该法第七表“土地权利”第一条规定，建筑物周围的空地，须有二尺半宽；第二条又规定挖掘井、坟墓和坑道等应与周围的物件留足空间，由于当时并未出现庄园，该法第三条用“hortus”表示围墙内的地方，使它具有祖产的意义，即祖传层次仍主要限于围墙以内的住宅和田地。住宅以外的田地部分私有也成为事实，该法第4条规定，法律不允许依据时效取得五尺宽的田界，足证田地的部分私有。(3( （二）罗马家庭——“团体”还是“个人” 1、是团体人格？摩尔根也认为，早期罗马土地是部落共有，只是随着时间的推移，土地被分配给个人。因此罗马早期的是公有与私有的混合，除公有领地外，分别存在着供宗教用的库里亚所有的土地、氏族所有的土地以及个人所有的土地。(4(在此尤其要注意摩尔根关于“土地分配给个人”的表述中的个人，在私有财产裂变的历程中，它显然不是一开始就是今天意义上的不计身份的自然人。得在私有化链条上成为财产监护人的“自然人”在罗马社会中必有特定的社会的角色——他必须同时拥有自由（他不得是奴隶）、家父（他不得是家子）与市民（他不得是异邦人）的身份。(5(故与其说是分配给私人，还不如说是分配给以家长为代表的罗马家庭。这种权利归属“摸棱两可”的判断，实际上源自对私有化道路上形成的，家庭独立财产制的性质的不同理解。罗马家庭并不以家父或家子的自我性或个人性为起点,而是以家庭和家庭的单一性为起点;早期罗马法的法律主体单元到家庭为止,家庭内部并不在法律的视域之内,以家庭为主体，而不以家父作为主体,也使得家父权力仅仅是一种表现家庭主体内容的技术,受到家庭主体性的限制。(6( 在这种观念中,家庭便成为早期罗马法的单一体主体,它被看成是国家的基础组成单元,“凡对于家庭是显然正确的,当然便认为首先对于民族,而后对于部落,最后对于国家也都是正确的。”(7(进而认为，在此种历史情境下,并没有个人的观念和利益独立存在的空间,个人人格和利益被家庭所吸收,从而形成坚固和紧密的原始共同体,并不承认共同体成员的独立人格与独立利益的存在。由此,也就有了梅因所谓“在权利和义务制度上,它对于家庭集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对于个人所持的见解完全相同”(8(的判断，所以家庭财产制是团体独立财产权，而不是家长的个人所有权。(9( 2、是实质上的个人？然而，与之“对立”的一种意见却是，罗马家庭并不是铁板一块，它是处于家长绝对权力治下的“政治组织”，家长是家庭对外活动的“人格化身”，甚至连今天的所有权概念在罗马法上的最为古老的语源——“dominium”——都正是指“家父”的“一般权力”。(10(“在继承法上，罗马法不承认家产的共同共有，家长得以遗嘱自由处分财产，且得以遗嘱剥夺法定继承人的继承权。”(11(故而“对家庭的主权，作为家父的统一权力，是一种个人权力，对于构成权力标的的土地份额，同其他物一样，家父行使的是个人所有权……与此同时，氏族的所有权以及后来的城邦的所有权，由于这些组织所特有的结构，则表现为集体所有权。”(12(而借助这种“结构”，氏族与城邦的集体所有权，最终在这些团