论广告进入契约可能性及其实现.doc

论广告进入契约的可能性及其实现 綦骏 　　关键词: 广告 契约 契约法 可能性 转化机制 开放性 　　内容提要: 广告能否进入契约是当代契约法理论上的一个崭新的重大课题。从广告本身所要求的真实性、诚信原则在私法中的确立与对广告公法规制的必要性来看，广告进入契约的可能性是存在的，并在具备了新的条件后，可以通过当事人的自主机制和第三方的他主机制进入契约，成为契约的有机组成部分。这将对当事人双方、契约的开放性造成重要影响。由于广告是否进入契约在许多场合还关涉消费者权益保护，我国应当确立广告进入契约的相关制度。 　　在现代社会，广告已经深入到社会的各个角落。一方面，广告与我们的联系日渐紧密 ，以至于广告被称为“大众文化王国的总理”;(注：参见[法]热拉尔?拉尼奥：《广 告社会学》，林文译，商务印书馆1998年版，第2页。)另一方面虚假广告盛行，严重侵 害了广告受众的权益，以至于广告又有“专门替私有利益说话的职业”之称。(注：参 见[法]热拉尔?拉尼奥：《广告社会学》，林文译，商务印书馆1998年版，第2页。)现 代社会扑面而来的广告阵势充分说明，广告对于交易的作用力度日趋加深，而这种作用 主要是通过对契约成立及其内容的影响来实现的。本文首先从真实的案例出发，提出广 告能否进入契约这一命题，并就其存在的新理论依据、新条件、转让机制和效果等方面 详加分析。而本文中所谓广告进入契约，其含义是以广告形式表现出来广告主的单方意 思表示进入契约，成为契约内容的一部分，约束契约一方当事人——广告主。 　　一、广告进入契约的可能性是否存在 　　(一)案例简介 　　案例一：2001年5月，天佑物业公司(简称物业公司)向社会发布开业广告，声称有摊位 出租且“第一次交纳1个季度的租金，可经营4个月”。李国惠看到该广告后，向物业公 司承租了两个摊位，合同约定租期为1年;租金每3个月为一期，李国惠应在每期开始前 5天将该期租金一次性付清。然而，第二个季度开始，李国惠未交租金。物业公司向法 院提起诉讼，要求李国惠交纳第二季度实际使用摊位1个月的租金。李国惠提起了反诉 ，要求确认合同中“全年优惠1个月”的字样是物业公司自行书写，应认定无效;并要 求继续履行合同。物业公司辩称合同有效，开业广告没有约束力。法院以开业广告属于 要约邀请为由判决物业公司胜诉。(注：参见殷立红：《该招商广告应视为要约邀请》 ，载北京市高级人民法院民事审判第二庭编：《合同法疑难案例判解》(2002年卷)，法 律出版社2003年版，第10-11页。)在本案中问题的关键在于如何确认开业广告的效力。 如果该开业广告中的内容构成合同的一部分，则李国惠并未违约，而是物业公司违约， 理应赔偿李国惠擅自终止合同的经济损失;如果该开业广告中的内容不构成合同的一部 分，则李国惠违约在先，物业公司有权收回摊位追究其违约责任。这是第一个问题，即 开业广告能否进入契约的问题，第二个问题是如果该广告内容构成合同的一部分，它和 合同的其他内容冲突时又当如何?这两个问题将是本文讨论的重点。 　　案例二：1992年，明泰公司在宣传资料中称其项目“1992年8月18日开工，1995年4月 底完工，可在1995年收楼”。薛敏霞看后当即预付定金，之后双方签订了预售合同。然 而，明泰公司却拖延至1997年完工。薛敏霞自1996年起即要求退房。明泰公司辩称楼盘 的介绍资料仅是宣传资料而已，不是合同的一部分。法院认为被告的宣传资料只是对开 发项目的简单介绍，对工程的完工日期只是预测，其中并无虚假广告的成分;且宣传资 料本身亦非要约，因此不能认定被告有欺骗行为。于是法院判决薛敏霞败诉。(注：参 见王蓉玲等：《上海市第一中级人民法院民事判决书(1999)沪一中民初字第761号》， 载上海市第一中级人民法院编：《上海市第一中级人民法院2000年度优秀裁判文书选编 》，上海人民出版社2001年版，第59-64页。) 　　案例三：天竺公司起诉王某拖欠其购房款。王某辩称，天竺公司在其售楼书中明确表 明，对前30名买家给予8折优惠，而其属于前30名之列，因此要求重新核定房价。法院 在审理中查明，双方在签订《预售契约》前，天竺公司在其楼书中确曾表明上述优惠， 但双方正式签约之时，天竺公司明确告知王某其不属于前30名买家，不享受8折优惠。 但北京市房管局出具的证明显示：王某的实际排名为第21名。法院判决该优惠有效。( 注：参见单国军：《商品房预售合同纠纷案有关法律问题研究》，载北京市高级人民法 院编：《疑难案例实务研究》第1辑，法律出版社2002年版，第22-26页，第32-37页。) 　　(二)问题的提出 　　同样针对的是商业广告，在前两个案例中，法院根据现行契约法上的相关规定，认为 广告属于要约邀请，判决该广告对于广告主没有约束力。在这两个案例中，