法理学：第3编法的实现论技术总结.ppt

第三编 法的实现论 推荐阅读书目： 1.[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》 2.[德]齐佩里乌斯《法学方法论》 3.[德]亚图·考夫曼《类推与事物的本质》 4.[德]英格博格·普珀《法学思维小学堂》 5.[德]卡尔·恩吉施《法学思维导论》 6.杨仁寿《法学方法论》 7.郑永流《法律方法阶梯》 第八章 法的渊源与法的制定、法的实施 第一节 法的渊源 参见教材P73-90 第二节 法的制定 掌握法的制定原则 了解当代中国法律制定的程序 第三节 法的实施 一、法的执行——狭义上的执法 （一）法的实施与法的实现（教材P281） （二）法的执行的特征（教材P282-283） （三）法的执行的原则 1.合法性原则 2.合理性原则 3.效率原则 二、法的适用——司法 （一）当代中国法律适用的基本要求 1.正确 2.合法 3.及时 （二）当代中国法律适用的原则 1.法律面前一律平等 司法上的平等 2.司法机关依法独立行使职权 3.以事实为根据，以法律为准绳 第九章 法的方法与法的思维 法的方法，是以理性的、因而也是可论证的方式探求法学上开放性问题之答案的方法。 ——齐佩里乌斯 可以说，从概念法学到利益法学，就是一部法学方法论的历史。 一、法律人 （一）何谓法律人 1.王泽鉴教授笔下的法律人 2.“我给你那个橘子”中的律师 3.哈佛大学法学院名言 （二）法律人为定纷止争而生 法律的基本问题：谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？ 二、法律方法 （一）法律方法的发生 表面上的：事实与规范的不对称（郑永流教授）。 实质上的：也可以说是语言本来没有向我们展示其深度内涵。或者说，我们以前并没有准确把握法律语言的深度实质。 刑法第263条：持枪抢劫的，是8种加重处罚的情形之一。 假设：行为人持“以压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质”的仿真枪抢劫，而该仿真枪是真枪的2/5，如何处理？ 这里的问题是：如何认定“枪支”？仿真枪是枪支吗？ 《枪支管理法》中的枪支概念 公安部《关于认定仿真枪有关问题的通知》中的“仿真枪” 车浩副教授的观点。 持枪抢劫的，显然是因为“枪支”本身的巨大的杀伤力和震慑力的特质，而非被害人的主观感受。 如果仅仅能够发射，而本身不具有“足以致人伤亡或者丧失知觉的”巨大的杀伤力和震慑力，不应当认为是持枪抢劫。 事实上，行为人通过虚构事实——将仿真枪虚构为真枪，压制住了被害人的反抗，应当评价为以“其他方法”压制住被害人的反抗而取财，属于普通抢劫罪。 （二）法律方法发生的原因 1.法律语言的简洁性与社会生活的复杂性 2.法律语言的历史性 海德格尔：语言具有历史性，我们依然“在通往语言的途中”。 3.解释者的历史主义的语言观 三、法律思维 法律思维是回答人在法律领域内各种精神活动的特点的一种想法、概念和判断。法律思维与法律方法紧密相关，法律思维是法律方法的基础，决定着法律方法的方向。 （一）合法性优于合道德性 （二）普遍性优于特殊性 （三）复杂优于简约 （四）形式优于实质 （五）严谨胜于标新 （六）谨慎超于自信 （七）论证优于结论 （八）推理优于描述 第十章 法的判断的形成与方法 第一节 法律判断形成的过程 一、判断力对法律人的意义 判断力：法律人最重要的专业能力 法律判断形成过程图 2.非正式渊源 六、涵摄 （一）涵摄含义：把经分解的个案事实归入到法律的事实构成中去。 涵摄不等同于演绎。 但是，在将个案的事实归入到法律的事实构成中的时候，需要运用演绎的方法。 公鸡案： 法律的事实：饲养动物伤人+造成他人损害 事实构成=T饲养动物伤人 法律结果=R造成他人损害 个案的事实=S公鸡将小孩左眼啄瞎 T——R S——T S——R 第78条 事实构成T A 受害人 B 有过错 个案事实S a 小孩或小孩的妈妈 ？ b 妈妈在与邻居说话，孩子逗公鸡玩 等置模式A：描述事实与规范相互关照过程 等置模式B：描述事实与规范拉拢过程 第二节 法律判断形成的基础方法 一、概述 （一）何谓基础方法？ 基础方法指在建构大前提和小前提及做出结论中共同使用的方法，有演绎、归纳、设证、类比、论证、诠释、解释等方法。 （二）推论与亚推论 1.推论——引出必然的结论 演绎是推论，因为大小前提都是确定无疑的，而且形式是有效的。 2.亚推论——引出或然性结论 归纳、设证是亚推论。 （三）“实质推理”不是推理而是权衡 实质推理：辩证推理、非形式推理不是推论，而是合理性的权衡，其功用可由论