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中央广播电视大学毕业论文 关于合同法中代位权制度的理解与适用 姓名 张友军 学号 091020121 专业 法 学 目录 内容提要┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄3 正文┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄4 一、债权人的代位权概念和特点┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄4 二、债权人代位权的构成要件┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄5 三、代位权诉讼主体与管辖┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄8 四、债权人代位权的行使┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄9 五、司法实践中应当注意的问题┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄┄10 内容提要：《中华人民共和国合同法》第73条规定的代位权是指当债务人不积极行使其对第三人享有的到期债权而损害债权人的合法债权时，债权人为保全自己的债权可以以自己的名义起诉到人民法院请求人民法院判决次债务人既第三人向债权人履行债务。但该条规定在司法实践中好多法律工作者对该条的理解以及在具体如何适用存在着分歧，就该条规定与合同法强调的合同相对性好像背道而驰，但我认为这条规定虽然突破了合同的相对性，却是法律进步的表现，法律是社会学不是自然科学，它始终是为解决社会矛盾服务的，现实生活中存在这大量债务人消极地对待自己的债权现象，法律也要适应社会发展的需要而有所发展。本文将围绕着代位权的概念及其特点、债权人代位权的构成要素、代位权诉讼主体、代位权的行使几点来论述。 关键词：债务人、债权人、次债务人、债权、代位权 关于合同法中代位权制度的理解与适用 债权人的代位权概念和特点、 　　 合同法中的代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础，针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。 　　 代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。代位权一般都是在债权人与债务人之间的债务已到期的情况下债务人总是对自己的债权消极的不行使对次债务人的债权，使债权人的债权实现变得没有可能，而债权人行使该项权利的，但在实践中要掌握债务人消极的不行使债权是指那些行为，在大多数书籍中都认为是指债务人起诉次债务人，只要债务人不起诉次债务人的到期债务，就认为债务人怠于行使债权，债权人就可以行使代位权，因为只有这样规定才好把握什么是怠于行使债权，才不会使债务人找到借口，撤销权通常是针对债务人的处分行为而行使的一项权利。 代位权不同于代理权。代理权是代理人以被代理人的名义办理相关民事事务最终结果由被代理人承担，而代位权是债权人在条件成熟时以自己的名义向法院提起的一种诉讼，诉讼结果由行使代位权的债权人享有。 代位权不同于代位申请执行权。申请执行权是在案件进入执行程序过程中，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。但该条规定不同于代位权因为一旦第三人对债务提出异议，而且第三人提出的异议法院不审查就要终止对其强制执行。 债权人的代位权是一种权利而不是义务，在债权人债权到期时，债权人可以行使代位权，也可以不行使。如果债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出请求，在任何时候不都不能因为债权人没有行使代位权而认为其具有过错。 二、代位权行使要件 1、合法性、 根据《{中华人民共和国合同法)若干问题的解释》第11条第1项规定：“债权人对债务的债权合法”，因此人民法院在审理债权人代位权的案件时，应当注意审查两个要素：1、审查债权人与债务人之间债权关系是否合法有效。审查该债权债务关系，人民法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性和现实性进行审查，即债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。本人认为首先是债权人与债务人之间的 债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系，其次是债务人与次债务人之间的债权债务也要合法。债权人的代位权由债权人的债权的保全权能而派生的一项从属权利，所以他们之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。同理如果债务人与次债务人之间的债权债务不合法，代位权人不能行使，因为代位权是债权人直接向次债务人行使的，也就是说债权人与次债务人之间的诉讼，债务人与次债务人之间的债务不合法直接导致债权人行使代位权的诉讼无法进行，最终导致法院终止审理驳回诉讼。 2、确定性 债权人对债务人享有的债权应该是确定