论公平责任一般条款及适用：对《侵权责任法》第24条的解读.docVIP

论公平责任一般条款及适用：对《侵权责任法》第24条的解读 　　摘 要：《侵权责任法》第24条是公平责任的一般条款，应属于补偿责任范畴。公平责任解决的并非侵权行为和侵权责任问题。公平责任的适用条件是双方均无过错。适用第24条之时，应遵循类型化优先以防止向一般条款逃避的原则，同时应基于公平的立场着重考虑多种因素。公平责任未来更合理的走向是经由责任保险再逐步转向社会福利系统来承担对受害人的补偿责任。 　　关 键 词：公平责任；补偿责任；一般条款；法律适用 　　中图分类号：D923.7 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）08-0125-05 　　《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称“《侵权责任法》”）第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。” 该条基本沿袭了《中华人民共和国民法通则》（以下简称“《民法通则》”）第132条的规定，①但措辞上出现了细微变化，即将“由双方分担民事责任”改为“由双方分担损失”。对《侵权责任法》第24条如何理解？其属性是什么？是否属于公平责任的一般条款？该规定解决哪些问题？实践中适用《侵权责任法》第24条的条件、原则以及考量因素何在？公平责任的未来走向如何？本文将对上述问题进行探析。 　　一、公平责任的法律属性：补偿责任 　　《侵权责任法》第24条的规定，国内学界多称之为公平责任，[1]（p252）此种称谓已约定俗成。但是，对于公平责任的属性却一直存在争议。一种观点认为，公平责任属于侵权法中的归责原则，是与过错责任、过错推定责任、严格责任并列的一项归责原则，但是其地位不能与上述三项原则相比，应为一种辅助性原则。[2]（p260）另外一种观点则认为，公平责任并非侵权法的归责原则。对此张新宝教授的理由是：第一，缺乏法律依据；第二，没有具体的案件适用对象；第三，不符合对案件的认识规律。同时张新宝教授又进一步提出公平责任只是民法的公平原则在损害分担机制方面的运用。[3]（p24）杨立新教授也反对公平责任为侵权法的归责原则，他认为，公平责任调整的范围过于狭小并且不属于严格的侵权行为，此外在实践中双方都无过错的损害纠纷并非一律适用这个规则，因此公平责任并非侵权法上的归责原则。[4]（p130）否定公平责任为归责原则的学者有的将之称为公平分担损失规则，[5]（p93）也有的仍然称之为公平责任，但同时强调其非归责原则而是损失分担的一般规则。[6] 　　公平责任是侵权法的一项独立的归责原则吗？本文对此做否定回答。对该问题认知的前提是对侵权法功能的认识。过错责任、过错推定责任和无过错责任是根据传统的侵权法构成要件理论，先行确定行为人是否构成侵权行为，然后再对加害人施加侵权责任，让其承担以赔偿损失为主的责任方式。①而在公平责任中，虽然行为人的行为与受害人的损害具有一定的事实上的因果关系，但依据构成要件判断却并不构成侵权行为，因此更谈不上承担侵权责任。传统侵权法主要的功能在于惩戒和赔偿，较为注重的是对行为的否定性评价并施加法律上的制裁，此种制裁方式主要就是损害赔偿义务。但当代侵权法功能逐步发生了变化，其日益呈现融合私法和社会法的趋势，不但注重惩戒功能和损害赔偿功能，而更加突出其一定的社会法功能，也即对受损失者的救济功能。 　　从文义解释的角度看，《侵权责任法》第24条的规定只是将《民法通则》第132条的“分担民事责任”改为“分担损失”，[7]这意味着公平责任的法律后果不是承担民事责任，而只是对客观发生的损失进行合理的分配。 　　从制度功能的角度分析，归责原则的目的是确立行为构成侵权责任。过错责任和过错推定责任注重对行为人行为的否定性评价，无过错责任虽然不强调否定性评价，但其本质是对危险行为和替代责任的规制。公平责任虽冠以“责任”之名，但却无确认行为人的行为构成侵权责任的功能，也无意对行为人的行为进行否定性评价，也不像无过错责任那样聚焦于危险和替代。无过错责任和公平责任虽然从表面看来均不强调过错，但是根本的区别却在于无过错责任的核心是不问过错，而公平责任则强调双方均没有过错。 　　公平责任的提法具有浓厚的传统侵权法思想，与过错责任、过错推定责任、无过错责任相对应，但基本出发点和背后支撑的思想迥异，如果采用损失分担规则这一提法则更能准确地阐述其内涵。但作为一个约定俗成的术语，本文仍然沿用这一名称。从一定意义上说，笔者认为将公平责任称为损失分担规则的提法也并不严谨。从本质上说，公平责任解决的不是侵权问题而是损失的分担问题，行为人的行为与受害人的损害虽然有一定的事实上的因果关系，但行为人并不构成侵权行为，也不应该承担所谓的侵权责任。彭诚信教授认为：行为人承担的损失补偿义务的依据不是侵权而是一种新型的法定之债，[8]这种观点在一定程度上指出了公平责任的本