抵押权制度中的由与限制.docVIP

抵押权制度中的自由与限制 常鹏翱 中国社会科学院法学研究所 助理研究员 　　内容提要: 当事人的意志在物权法应占据多大的空间，是物权法中的一个重要问题，这个问题在抵押权制度中具有更为现实的意义。本文以三种个案问题以及相关法律依据为分析对象，指出应在遵循物权公示原则的基础上，以肯定交易者的自由意志为基本原则，立法者和司法者所持有的交易公正的价值评价只能用以矫正这个原则，而不能替代交易者的自由意志，这就是当事人的意志在抵押权的制度文本以及实践中所具有的自由空间和范围。 　　一、问题：当事人自愿与物权法强制 　　不动产抵押作为我国商业银行贷款债权以及其他的一种重要的担保方式，对促进企业融通资金和商品流通、维护交易安全、保障债权的实现发挥了重要作用。虽然我国担保法及相关法律、法规已对不动产抵押制度作出了规定，但由于我国市场经济体制确立时间较晚，现实生活中产生了对抵押担保的强烈需求，立法机关仓促上阵，制定有关法律、法规以解燃眉之急，【1】而由于相应的理论研究又相对欠缺，导致我国现行不动产抵押制度显得非常粗糙，其中存在许多产生实践障碍的问题，与市场经济条件下应有的不动产抵押制度相差甚远。 　　其中，突出的问题在于，如何平衡当事人自愿与物权法强制之间的关系，举其要者，有当事人能否自由约定抵押权存续期限、当事人能否就同一不动产设定多重抵押权、当事人的意志在抵押权实现时占有多大的份量等问题。本文的考