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论代孕的法律规制 　　摘 要：代孕是目前解决妻子不孕不育问题的一项人工生殖技术。本文认为，在我国代孕合法化有其现实基础和法理依据。在肯定代孕合法化的同时，应当在代孕类型、代孕委托人、代孕母以及代孕合同等方面对代孕进行相应的法律规制，以避免代孕合法化带来的社会弊端。 　　关 键 词：代孕；代孕合法化；法律规制 　　中图分类号：D923.97 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）04-0108-05 　　收稿日期：2013-11-26 　　作者简介：肖鹏（1970―），男，河南南阳人，广州医科大学法学系教授，研究方向为卫生法学；叶子云（1987―），女，江西九江人，广州医科大学社会医学与卫生事业管理专业研究生，研究方向为卫生法学。 　　基金项目：本文系广州市教育局2010年市属高校科研课题的阶段性成果，项目编号：10A308；广东省哲学社会科学“十一五”规划2010年度学科共建项目的阶段性成果，项目编号：GD10XFX04。 　　一、代孕的界定 　　目前，学界对代孕的界定主要有以下三种观点：第一种观点认为，代孕就是通常人们所说的借腹生子。即婚姻关系中一方无法生育或不愿“亲自”怀孕生育而雇其他女性代为受孕。[1]第二种观点认为，代孕是指根据约定将委托方丈夫的精子注入自愿代孕母亲的体内进行人工授精，或将委托方夫妻的精卵进行体外受精后形成的受精卵植入代孕母亲的体内，在代孕母亲怀孕、生产后，由委托方夫妻以法定父母的身份抚养子女的情形。代孕根据不同的标准可以分为局部代孕与完全代孕，有偿代孕和无偿代孕。[2]第三种观点认为，代孕是指借助现代医疗技术将丈夫的精子注入代孕母亲的体内授精或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母亲体内怀孕的行为。代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下四种类型：⑴由丈夫供精、妻子供卵而实施的代孕；⑵由丈夫供精、第三人供卵或由妻子供卵、第三人供精而实施的代孕；⑶由丈夫供精、代孕母亲供卵而实施的代孕；⑷由第三人供精、第三人供卵而实施的代孕。[3] 　　传统的借腹生子是通过丈夫与妻子之外的女性通奸的方式进行“代孕”分娩，属于自然生殖的范畴，但存在与现代婚姻法律制度及婚姻家庭道德的严重冲突。目前的代孕是借助医学技术由第三人（代孕母）代为怀孕分娩，属于人工辅助生殖的范畴，不存在与现代婚姻法律制度及婚姻家庭道德的冲突。显然，作为人工辅助生殖的代孕与传统的借腹生子完全不同，至多可以说是现代生殖技术条件下的借腹生子，与传统的借腹生子在法律与道德上性质完全不同，因此第一种观点对代孕的界定不可取。目前，代孕技术实施包括三种方式：人工受精方式的代孕、植入受精卵方式的代孕与植入胚胎方式的代孕。显然上述第二种观点从纯技术角度对代孕的界定是不完整的（没有包括植入胚胎的代孕）。从医学的角度看，代孕属于一种人工辅助生殖技术，但实施需要委托代孕夫妻、受托代孕母、实施代孕的医疗机构、精子或者卵子提供方等四方共同参与，并涉及到诸多法律与道德问题，因此，对代孕的界定不能仅仅基于医学技术的角度，也要考虑代孕涉及的法律与道德因素。上述第三种观点从纯技术角度对代孕的界定显然需要从代孕涉及的法律与道德因素加以完善。 　　对代孕进行界定，应根据目前代孕技术的现状，同时考虑代孕实施中涉及相关利益各方以及涉及的法律与道德因素。据此，笔者认为，代孕可做如下界定：根据不孕夫妻与代孕母的约定，医疗机构借助医学技术将丈夫的精子注入代孕母的体内授精或将人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母体内，在代孕母怀孕、分娩后，委托方夫妻对出生的婴儿取得法定父母身份的情形。代孕根据精子和卵子的来源情况不同，可分为以下四种类型：⑴由丈夫供精、妻子供卵而实施的代孕；⑵由丈夫供精、第三人供卵或由妻子供卵、第三人供精而实施的代孕；⑶由丈夫供精、代孕母亲供卵而实施的代孕；（4）由第三人供精、第三人供卵而实施的代孕。 　　二、代孕合法化之辩 　　1996年，我国首例“代孕母亲”试管婴儿在北京出生，由此也引发了国内关于代孕的争论。肯定者主张代孕应合法化，其主要理由为：首先，代孕符合法律规定的公民身体权；其次，代孕作为一种民事行为，遵循了平等、自愿、不危害社会的民法基本原则；第三，代孕符合社会发展的需要，有利于对现代社会伦理道德的维护；第四，代孕在解决夫妻不育问题上优于收养。[4]反对者认为国家应禁止代孕，其主要理由包括：首先，代孕违背了在我国根深蒂固的儒家伦理纲常观念，很难为人们普遍接受，代孕子女也肯定会遭人歧视；其次，代孕会引起许多严重的社会问题，如会造成未婚单亲家庭、造成亲属关系的混乱、为代孕委托者提供了选择孩子性别的机会、会给“纳妾”打开方便之门、高额的代孕费用将诱惑很多穷困的妇女“商业性代孕”、 一些女性利用金钱将本属于自己的“生育责任”转嫁给