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“商法公法化”之不合理性分析 “商法公法化”之不合理性分析 刘　建 (四川大学法学院,成都　610064) 　　摘　要:商法作为民法的特别法,因其中的公法性内容而被诸多学者认为已经公法化。本文通 过对商法历史地分析,发现商法自其诞生之日便打上了公法的烙印,公法性内容并非现代商法所独 有。公法性内容的作用、地位是从属性的,是为商法服务的。笼统地认为商法已经公法化是不恰当 的。商法中的公法性内容,应从实质意义上和形式意义上分别审视,形式意义上的商法具有公法性, 但实质意义上的商法却是私法无疑。 关键词:商法;公法;私法;公法化 中图分类号: D923. 99　文献标识码: A　文章编号: 1672-0539 (2003) 02-049-05 收稿日期:2002-06-26 作者简介:刘建(1977-),男,四川大学法学院民商法硕士生。 　　作为民法特别法的商法,正如法国著名学者丹 尼斯·特伦曾指出的那样:商法的形成实际上来源 于实践,它们的系统化过程不是由于民法学者的传 播,而是由于其推行者的努力。人们普遍把商法的 发展分为三个时期,即中世纪的商法,近代商法和 现代商法,分别对应的商法形式可以大致分为商事 法典,以王权名义确认的商人习惯法和商人利益的 商事成文法以及以法典形式出现的商事法典。商法 强调主体的平等,将盈利视为其宗旨,注重商事主 体的意思自治,以保护商主体追求自己利益最大化 的目的,其私法性是十分明显的。但是,在商法的 历史演进中,尤其是近代商法向现代商法的转化过 程中,在商法中出现了一些公法性的规定,如商业 登记制度,商业帐簿制度,公司法中的公司组织形 态,公司股份转让,以及有关价格、信贷、利息、 外贸、投资等领域的监管。这一现象被诸多学者称 为商法的公法化。 一、综述 赵中孚先生在其主编的《商法总论》一书中, 认为商法首要的基本的特点就是商法兼具私法和公 法的特性是公、私法结合的法,但其基本性质仍属 于私法。认为私法公法化在很大程度上表现在商法 领域,即商事立法中越来越体现政府经济职权色彩 和政府干预,调节个人与政府和社会间经济关系, 维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的 明显属性。但他同时又主张私法公法化只表明公、 私法的相互渗透,而决不意味着相互取代。商法尽 管有私法和公法的双重属性,但究其本质,仍属私 法无疑。 王保树先生在谈到商事法是法律体系中的独立 法域问题时,也认为商事法是一个渗透着公法因素 的私法领域,他说, 19世纪末20世纪初,世界经 济发展中出现了一些非同以往的因素。其中,一些 发达资本主义国家社会经济生活中的垄断,不正当 竞争和侵害消费者利益的行为尤其引人注意。一方 面,它向人们表明,商事主体依照民法、商事法规 定的意思自治、契约自由等原则实施的商事行为, 如果出于不当的动机,有时也可能走向民法和商事 法所维护的竞争秩序的反面;另一方面,它也向人 们表明,商事主体在商事活动中的自我调节机制是 ·49· 第11卷　第2期 2003年6月 成都理工大学学报(社会科学版) JOURNAL OF CHENGDU UNIVERSITY OF TECHNOLOGY (Socials Sciences) Vol·11　No. 2 Jun. 2003有局限性的,需要国家以社会的名义进行整体调 节。因此,政府对于私法关系逐渐改变以往的态 度,而采取积极干预的方式,这就是所谓的“私法 公法化”。现在,各国的商事法“虽以私法规定为 其中心,但为保障其私法规定之实现,颇多属于公 法性质的条款,几与行政法、刑法等有不可分离之 关系,确已形成“商事法之公法化”。 范建先生认为“私法自治原则”在传统商法中 集中表现为以个性解放和政治自由为基础的“私人 地位优先”的信条。但第二次世界大战以来,伴随 着社会政治、经济的变革,这一信条已受到强烈的 冲击。人们不再盲目信奉个人在法律上的无限或绝 对自由的权利,而更加珍视社会整体的利益或价 值。因为,现实证明,商事经营中绝对的平权理论 只是虚构的假说,经济利益上的强者在契约自由的 幌子下,迫使弱者做出自己承担不公正法律义务的 承诺的现象屡见不鲜。由此,从社会整体利益出 发,用社会公正观修改形式上的保护个人绝对权利 之公正观,已使现代商法逐渐演绎为一种特别私 法,即掺合了许多公法性条款内容的法律,一种以 私法为中心,公法和私法兼容的法律部门。 另有学者也主张,商事法在西方传统法体系上 属于商人自治法,是典型的私法。但随着现代经济 的发展,社会整体观念的加强,商事法逐渐具有了 明显的公法性。在商品经济的发展历程中,随着交 换关系的范围和主题的不断开拓,交换出现了个体 向着群体发展的趋势,具体关系日渐为抽象关系所 打破。传统商法的商人自治的私法机制既无法满足 这一变化的现实。因此