中国民法典制定现状及主要问题2行政文.docVIP

中国民法典制定现状及主要问题2行政论文范文大全 中国民法典制定现状及主要问题 六、中国民法典面临的法律技术问题 民法的发展不仅仅是政治运动的产物,而且是法学科学及法学技术发展的产物。自从有民法典以来,民法典就是煌煌巨制,条文动辄上千个。这么多的条文依靠什么逻辑编纂成法典?这就是民法学独特的科学问题。中国近代民法改造从一开始就接受了潘德克顿法学的立法模式,现在看来,这真是一个正确无比的选择,因为,潘德克顿法学给我们提供的民法知识系统,不论从其概念的科学性与准确性方面来看,还是从其整个体系的完整性协调性方面来看,都是其他民法知识系统不可以比拟的。潘德克顿法学的成就被公认为大陆法系发展的顶峰。 对于中国民法立法是否还应该坚持潘德克顿法学模式的问题,现在学术界争议尚存,但是意义不大。虽然部分学者反对继续采纳这一模式,但是主导的民法学家基本上还是坚持这一模式而且立法机关的立法方案也还是坚持这一模式。 在坚持潘德克顿模式的前提下,还有一些立法技术层次的问题需要解决。这些问题大约有四点:1)知识产权法在与民法典的固有体系之间的关系如何处理?2)侵权行为法应否独立成编3)人格权法如何体现其立法价值?是否也应该独立成编?这三个问题反映了当代民法的发展对于潘德克顿体系的冲击。4)民法典还要不要债权法总则部分?目前的立法方案,取消了债法总则的规定,学术界对此也是莫衷一是。 其实,在采纳潘德克顿法学模式的前提下,中国法学界更深层次的争议,是采纳日本式的潘德克顿体系还是德国式的潘德克顿体系。日本式的潘德克顿体系,表面上看,也承认物权变动与债权变动的区分,但是就是不承认物权与债权的法律根据的区分,尤其是不承认物权与债权的法律行为的区分,所以其本质仍然是法国法系,而不是真正意义的潘德克顿体系。 1986年之前,中国民法坚持的理论,仍然是德国式的潘德克顿体系,民法通则第72条规定的所有权移转,并不以合同作为表征条件,而以交付作为条件(该条规定仅仅适用于动产,当时中国尚无不动产市场,所以没有不动产登记制度)。但是上个世纪90年代之后,日本法学进入中国,为中国主流的法学家承认,中国的立法随即出现了混乱。比如,中国立法出现了要求债权合同必须以不动产登记、动产交付作为生效要件的规则(我国担保法第41条、第64条等),出现了债的合同成立时必须具有物权变动的条件的规定(我国合同法第51条、第132条等)。 这些条文的共同特征,是要求债权关系成立生效时就具备物权能够发生变动的条件,这样,在发生远期交易、远程交易的情况下,如果这些合同没有得到履行,也就是没有发生物权变动时,按照我国合同法以及担保法的规定,这些债权意义的合同都是无效的,是不受法律保护的。这种规则,不但严重违背法理,损害交易中的诚实信用原则,而且完全无法适应市场经济的要求。因此按照日本民法的思维模式建立的立法规则,实在是削足适履,结果非常不公正。 法国立法模式和德国立法模式的共同特点在于他们都是建立在市场经济基础上的立法,他们的基本分歧主要表现在交易中财产关系的法律调整模式方面。法国法的立法理念是合同应该履行,这是罗马法的一个基本原则;法国法依据合同履行的结果必然导致物权变动这一点,建立了不区分物权和债权、不区分物权变动和债权变动的法律调整机制。所以在法国法中并没有物权与债权的区分,更没有物权变动制度与债权变动制度的区分制度,立法上只承认广义财产权,交易的法律只有合同。法国法的这一立法模式在国际上被称为同一主义或者合一主义(theprincipleofconsensus),即依据一个法律根据同时发生物权变动和债权变动立法模式。 与此相对应的德国立法,其基本的立法理念是:1)合同应该履行不等于合同必然履行,即合同应该履行的观念不等于合同肯定能够得到履行的事实,因此应该将合同订立的法律效果和实际履行的法律效果予以区分。依据这一点,没有得到履行的合同也应该合法生效。2)因为合同发生交易时,交易的实质不是物的移转而是物上权利的移转,物上权利的移转分为只对当事人发生约束力的请求权,和对第三人发生排斥力的物权。一项交易如果对第三人发生排斥力,则必须要进行物权公示,以保护第三人的安全。3)交易的常见类型和典型类型是根据法律行为发生的,为清楚区分交易性质,必须就当事人的法律行为做出更进一步的区分,即将法律行为区分为物权行为和债权行为,物权行为以符合物权效力的法律事实作为其生效条件,债权行为以符合债权效力的法律事实作为其生效条件。4)以此为根据,提出法律关系学说并建立不同法律关系的制度。因为民事权利尤其是财产权利的性质有物权和债权的清晰区分,法律上无法认可广义财产权的正当性,因为一个交易过程必须区分为债权变动和物权变动两个过程,因此必须