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大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴2行政文.doc
大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴2行政论文...
大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借鉴
3.法官在确定事实和法律因素上的主动权。1971年至1973年的改革力求明确在案件事实、率档闹ぞ莘绞揭约笆视梅煞矫娴笔氯擞敕ü俚淖饔谩!斗ü旅袷滤咚戏ǖ洹返?2条(5)规定,诉讼一旦开始,当事人就其能自由处分的权利得免除法官在法律上做出判决的义务,但除非当事人明示放弃,仍然保留上诉权。这项规定极为重要,直接援用了仲裁制度的原则。换言之,当事人可把法官改变为仲裁员,把他放在双方当事人以合意确定的法律框架内,甚至可以进一步把法官作为仲裁程序中的友好调停人使用。上述条文甚至允许当事人在诉讼开始后放弃上诉权。 《法国新民事诉讼法典》第12条(4)又规定:当事人得就其能自由处分的权利,以明示的合意把辩论的范围限于某些法律定性和法律点,约束法官。法国学理认为,民事诉讼上的诉讼关系不但牵涉到当事人,而且也牵涉到法官,“当事人虽有权控制诉讼,但法官不是完全中立的、被动的 ”。当事人管事实,法官管法律的提法对于调查证据不完全可靠。因为引证事实总是带上法律色彩的。法定证据制的存在说明事实与法律的分开在很大程度上是虚假的。其实,一切争讼都涉及把法律适用于事实的问题。只能说,在提供证据方面当事人起主要作用,在探索应该适用的法律规则方面法官起主要作用。从法国《新民事诉讼法典》第6条与第8条的规定看,“诉讼事实的领域”主要属于诉讼当事人的权限范围,各方当事人有责任援述足以作为其诉讼请求之依据的恰当的事实,这些事实是足以使法官产生内心确信之依据的事实。“法官不得以法庭辩论中未涉及的事实为裁决依据”。但是,如果拘泥于“非此既彼”的观点,以为既然当事人在援述事实方面有“排他性权力”,那就要绝对禁止法官插手诉讼“事实”,那样就大错特错了。作为当事人的这种责任的延伸,法官首先应当“考虑当事人可能未特别加以援述、用以支持其诉讼请求的事实”并可以提出异议;其次“得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明”;最后准许法官亲自进行审查,即使当事人对所援述的事实没有明确表示异议,法官也可以在当事人某种默示异议的基础上对所援述的事实表示异议。
二、德国法中处分原则的发展
1877年公布的德国《民事诉讼法》是继法国民事诉讼法之后的一部重要法典。受法国法的影响,在最初制定的民事诉讼法,基本上是以个人主义自由主义为立法的指导思想,当时的立法者认为民事诉讼是具有平等地位、平等能力、完全对等的双方当事各自保护自己利益而进行的一系列攻击防御行为,国家只是站在中间人的地位上做出裁判而己。在这种思想指导下实行绝对的当事人进行主义,整个诉讼过程的主动权操在? 笔氯耸种?,法院只能考虑当事人向他提出的事实。自19世纪初随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,公权诉权说理论又占了主导地位,在诉讼中个人的任意处分受到限制,国家干预逐步加强,法院的诉讼指挥权日益扩大。民事诉讼随之发生重大演变,由绝对的当事人进行主义到加强国家干预。譬如在1950年修改时,传唤上完全取消了当事人的主动权而改为由法院依职权为之等。现在,主要由于以下两个条文的实施,作为民事诉讼法基石的辩论主义已丧失大部分意义,而已缩小成处分原则,即法院只能在当事人有申请时才给与救济,而且也只能在申请的限度内给与救济:
其一是《联邦德国民事诉讼法典》第139条规定,“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明,并且提出有利的申请,特别在对所提事实说明不够时要加以补充,还要表明证据方法。为达此目的,在必要时,审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明”。这条规则一般称为“法官的阐明义务”。法院违背这项义务构成将上诉理由。
其二是《联邦德国民事诉讼法典》第138条关于事实说明义务的规定,“当事人应就事实状况为完全和真实的陈述”。按照138条第(3)项的规定,“没有明显争执的事实,如果从当事人的其? 率鲋胁荒芸闯鲇姓词保词游丫匀系氖率怠薄?br但是当事人是否真正打算承认或否认,应由法院确定,所以本规则并没有起很大的作用。首页12345尾页
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